IRPH, SEÑALADA FECHA PARA LA DECISIÓN DEL TJUE.

/0 Comentarios/en , , , , , /por

Como ya hemos dado cuenta en algunos artículos anteriores, la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 fue un auténtico jarro de agua fría sobre las expectativas creadas entre los miles de consumidores que esperaban la declaración de nulidad en los muchos asuntos que sobre el índice hipotecario IRPH se tramitaban ya en los juzgados españoles, y entre otros muchos consumidores a la expectativa de reclamar.

Y desde el punto de vista jurídico no fue menor la decepción, pues la sentencia, a salvo el voto particular suscrito por dos magistrados, suponía apartarse de la doctrina del control de trasparencia que tan brillantemente había venido desarrollando el Alto Tribunal en los últimos años, en aplicación estricta de las directivas europeas de protección de los derechos de los consumidores y suponía apartarse de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Con todo ello, se abrió una puerta a la esperanza al elevar al TJUE, un juez español, una cuestión prejudicial sobre la nulidad del índice IRPH, que dio origen al asunto asunto C125-18.

Y mayor aún fueron las expectativas de una resolución favorable para los miles de ciudadanos afectados y perjudicados por el índice IRPH, cuando se dio a conocer el informe de la Comisión Europea, hecho público en septiembre de 2018 y que de manera taxativa dictamina, que las cláusulas donde se referencian los préstamos hipotecarios al IRPH pueden y deben ser objeto de control judicial y que en nuestro país se ha comercializado de forma engañosa, de forma no transparente.

Pues bien, el TJUE ha señalado fecha para la celebración de la vista del citado asunto, sobre el IRPH, y será el 25 de febrero de 2019, además el asunto dada su importancia ha sido asignado a la Gran Sala, y por lo tanto la decisión será adoptada por los 15 jueces que la componen.

Solo cabe espera que el TJUE no se aparte de la línea jurisprudencial seguida en sus múltiples sentencias en aplicación de la Directiva 93/13sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

 

La primera cuestión que debe resolver el TJUE será si una cláusula que establece el tipo de interés de un préstamo hipotecario, como la controvertida, está en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, en la medida en que dicho tipo se basa en un índice –el índice IRPH que estaba regulado en disposiciones legales o reglamentarias, esto es, si la cláusula en cuestión es el resultado de la aplicación de disposiciones legislativas o reglamentarias que excluyen la aplicación de la Directiva 93/13.

La segunda cuestión, que a su vez se subdivide en tres, plantea varias dudas relativas al alcance y contenido del control de transparencia de las cláusulas contractuales, debiendo resolverse si los jueces españoles pueden entrar a examinar una cláusula que afecte al objeto principal del contrato, si el profesional debía informar al consumidor ofreciendo unos determinados y concretos datos y si la falta de información de dichos datos determinaría la falta de comprensión de la cláusula para el consumidor medio o, incluso, un trato desleal que hubiera provocado que el consumidor no hubiera aceptado dicho tipo de referencia.

Y la tercera cuestión tratara sobre las consecuencias si se declara la nulidad del IRPH, con la posible integración del contrato aplicando el euríbor o dejando de aplicar el interés.

El desenlace final, está cerca, y tras la vista del próximo 25 de febrero ante la Gran Sala del TJUE, esperamos se abra la posibilidad de obtener una respuesta satisfactoria para los miles de consumidores afectados por el IRPH, y una respuesta de conformidad con la correcta aplicación e interpretación de la Directiva 93/13 como hasta la fecha viene haciendo el TJUE, y solo en ocasiones, los tribunales españoles.

REFORMA DE LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS.

/0 Comentarios/en , , , , , , , /por

Cuando en nuestro país, año tras año, crecen las cifras de ciudadanos que como vivienda habitual utilizan una vivienda en alquiler, acercándonos cada vez  más a las ratios del resto de países europeos, con un claro retroceso de los ciudadanos que adquieren una vivienda en propiedad, nos encontramos con una reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que mucho nos tememos, no deja contentos a nadie, ni a propietarios, ni a arrendatarios, y que no agilizara, ni ofrecerá seguridad, ni proporciona incentivos suficientes, ni en definitiva solucionara el mercado del alquiler de vivienda, pero que en cualquier caso habrá que tener en cuenta por algunas cuestiones que se modifican y que pasamos a comentar.

Quizás la principal novedad sea el plazo de duración mínimo, que hasta la fecha se situaba en tres años, pues se vuelve a la duración mínima de cinco años cuando el arrendador sea persona física, y hasta siete años si es persona jurídica.

Además la renovación del contrato por falta de notificación con una antelación mínima por el arrendador de 30 días será por tres años más.

En cuanto a la renta, a pesar de los rumores sobre limitaciones o regulaciones del precio, la  renta sigue siendo libre.

Sobre la fianza se mantiene el mismo derecho de exigir una mensualidad de fianza en arrendamiento de vivienda y dos en uso distinto y  si bien se permite cualquier garantía complementaria que no sea en metálico debemos recordar que si hasta ahora no estaba prohibido expresamente la llamada fianza voluntaria o la solicitud de avales equivalentes a varios meses de renta, con la reforma, en los arrendamientos de vivienda de cinco o siete años de duración, el valor no podrá exceder de dos mensualidades de renta.

También se regula que en los casos que el arrendador sea una persona jurídica, deberá asumir los gastos de gestión inmobiliaria y de formalización del contrato.

Señalar que han quedado fuera del ámbito de la LAU,  los arrendamientos de vivienda con superficie superior a 300 m2, y los apartamentos turísticos, esto es,  todos los alquileres, sometidos a la normativa sectorial turística, donde rige la voluntad de las partes.

 

Conforme a la Disposición Transitoria Primera del referido RDL que modifica la Ley de Arrendamientos Urbanos, los contratos de arrendamiento anteriores a la entrada en vigor de este Real Decreto continúan rigiéndose por lo establecido en el régimen jurídico que le era de aplicación. 

  También se han producido modificaciones de otras leyes que afectan a los alquileres de viviendas, y así se ha reformado la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ofrece la posibilidad de suspender los desahucios de vivienda cuando la Administración aprecie que existen indicios de una situación de vulnerabilidad. Será, al requerir de pago al inquilino, cuando se le informe de la posibilidad de acudir a los Servicios Sociales, y si la Administración considera que esta situación se da, deberá notificarlo inmediatamente al Juzgado, que suspenderá el desahucio un mes si el arrendador es persona física, o dos meses si se trata de persona jurídica. Un vez adoptadas las medidas oportunas, se alzará la suspensión.

También se ha reformado la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, y así se ha eliminado la obligación de repercutir el IBI al arrendatario en el alquiler de inmueble de uso residencial con renta limitada por una norma jurídica; se establece un recargo del 50 % de la cuota del IBI para inmuebles de uso residencial que se encuentren desocupados con carácter permanente, definiéndose el concepto de vivienda desocupada; y se permite que los ayuntamientos establezcan una bonificación de hasta el 95 % en la cuota del IBI para las viviendas sujetas a alquiler a precio limitado.

Y de especial importancia en las ciudades donde proliferan los arrendamientos de los llamados apartamentos turísticos, es la modificación de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960, reformada por Ley 8/2013, que establece que se puede prohibir limitar o condicionar la  utilización de las viviendas como arrendamiento “turístico” mediante acuerdo de las 3/5 partes de propietarios y cuotas

Todas estas reformas se recogen en el  Real Decreto Ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, al que se puede acceder en el siguiente enlace.

En LUCAS ABOGADOS, ya seas arrendador o arrendatario, te asesoramos ante cualquier cuestión en materia de arrendamientos. 

SENTENCIA FAVORABLE AL CONSUMIDOR CON DEVOLUCIÓN ÍNTEGRA DEL AJD.

/1 Comentario/en , , , , , , , /por

A pesar de estar inmersos en una gran confusión jurídica sobre las posibilidades de los consumidores de reclamar la devolución íntegra de la totalidad de gastos impuestos por el banco al momento de la firma de la escritura de préstamos hipotecarios, confusión generada especialmente por los vaivenes dados por el Tribunal Supremo, en sus recientes y conocidas sentencias sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y por la disparidad de criterios de Juzgados y Audiencias Provinciales, en nuestro despacho, Lucas Abogados,  hemos obtenido una de las primeras sentencias favorables en Valencia en la que se acuerda la declaración de nulidad de la cláusula de gastos insertada en préstamo con garantía hipotecaria con devolución íntegra del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Con fecha de 26 de noviembre de 2018 el Juzgado de Primera Instancia 25 Bis de Valencia ha dictado su sentencia nº 2935/2018, estimando la demanda de nulidad sobre condiciones generales de la contratación con restitución de las cantidades indebidamente cobradas presentada por este despacho y declarando nulas por abusivas diversas cláusulas de un préstamo con garantía hipotecaria.

La Sentencia declara la nulidad de la cláusula 4ª relativa a la comisión por reclamación de posiciones impagadas, la cláusula 6ª relativa a los intereses de demora, la cláusula 6ª-Bis de vencimiento anticipado y también declara la nulidad de la cláusula 5ª relativa a los gastos hipotecarios condenando a la entidad bancaria a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas con intereses legales.

Resulta además de interés que la sentencia resuelva la cuestión de la cláusula gastos y más concretamente la cuestión relativa a quién corresponde el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y lo hace de manera fundamentada y coherente, con la teoría de las cláusulas abusivas y que deben ser declaradas nulas, con los derechos de los consumidores y con lo que entendemos es la correcta interpretación de la Ley del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, por lo que esperamos pueda ser este el camino que sigan otras sentencias.

En este sentido la Sentencia pone de manifiesto que dada la existencia de jurisprudencia (debido a las tres sentencias del Tribunal Supremo de fecha de 16, 22 y 23 de octubre en las que se concluye que el sujeto pasivo obligado al pago del impuesto son las entidades bancarias) y que la voluntad del legislador se manifiesta en el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, estableciendo en su artículo 29 párrafo segundo que

«Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista», cabe concluir que, correspondiendo el pago del IAJD al prestamista, y habiendo sido atribuido abusivamente al prestatario, deberá serle reintegrado su importe.»

En definitiva hemos conseguido que nuestro cliente recupere la totalidad de cantidades pagadas en su día como consecuencia de habérsele impuesto el pago de todos los gastos, según la denominada cláusula gastos  de la escritura de hipoteca que como ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones debe reputarse nula.

En  LUCAS ABOGADOS, somos expertos en reclamaciones sobre Gastos Hipotecarios, si usted es uno de los miles de afectados, póngase en contacto con nosotros, le informaremos sin compromiso alguno.  

EL INCUMPLIMIENTO DEL RGPD YA ES SANCIONABLE EN ESPAÑA

/0 Comentarios/en , , , , , /por

El pasado 27 de julio el Gobierno aprobó el RD-Ley 5/2018, de Medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos, una norma transitoria, hasta la aprobación definitiva de la nueva LOPD.

El Real Decreto, desarrolla uno de los aspectos no reservados a ley orgánica, pero de urgente desarrollo, como es el régimen jurídico sancionador, ya que, si bien, el nuevo Reglamento General de Protección de Datos UE (RGPD) es de aplicación directa en nuestro país desde el 25 de mayo de 2018, no era posible  sancionar su incumplimiento, al ser necesaria la adaptación de dicho régimen al ordenamiento jurídico español, que es precisamente la finalidad que cumple la nueva norma.

De este modo, se garantiza de manera efectiva el derecho a la protección de los datos personales, proporcionando seguridad jurídica a los ciudadanos a la hora de hacer valer su privacidad, puesto que era un contrasentido que el RGPD fuera de aplicación directa, pero su incumplimiento no pudiera ser sancionado.

El nuevo Real Decreto-Ley, en vigor desde el 31 de julio, regula tanto la labor de inspección y el régimen sancionador, como los procedimientos a seguir en caso de una posible vulneración de la normativa de protección de datos, regulada por los preceptos del RGPD.

En concreto, respecto de la labor inspectora establece, el ámbito de aplicación, el procedimiento a seguir y el personal competente, que tendrá, en todo caso la consideración de  agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones.  En los casos de actuaciones conjuntas, determina el régimen aplicable al personal de las autoridades de supervisión de otros Estados miembros de la Unión Europea.

En cuanto del régimen sancionador, asume la tipificación que hace el RGPD de las infracciones en graves y muy graves, estableciendo los plazos de prescripción de las mismas, tres años para las muy graves y dos para las graves y asimismo, regula los plazos de prescripción de las sanciones, las de importe hasta 40.000 euros, prescriben al año, las comprendidas entre 40.001 y 300.000 euros a los dos años y las de importe superior a 300.000 euros a los tres años.

Por otro lado, delimita los sujetos responsables a los que les es aplicable dicho régimen, responsables y encargados de tratamiento, representantes de estos establecidos fuera de la UE, entidades de certificación y entidades acreditadas de supervisión de los códigos de conducta, y exonerando a los Delegados de Protección de Datos.

Por último, dedica su capítulo III al Procedimiento en caso de vulneración de la normativa, distinguiendo tres procedimientos distintos, uno en caso de que afectado reclamara no haber sido atendida su solicitud de ejercicio de los derechos; otro, si la AEPD investigara la posible existencia de una infracción de lo dispuesto en el RGPD; y un tercero, si a consecuencia de la comunicación a la AEPD por la autoridad de control de otro Estado miembro de la UE de la reclamación formulada ante la misma, y la AEPD tuviese la condición de autoridad de control principal.

En resumen, es un hecho que todos los sujetos obligados por la normativa de Protección de datos, al tratar datos de carácter personal, ya pueden ser sancionados en caso de incumplimiento de los preceptos del RGPD, por lo que urge la adaptación al mismo, así como el control de su cumplimiento.

Entrevistas sobre la criogenización para el Telediario de TVE

/0 Comentarios/en , , , , , , , /por

Telediario – 15 horas – 01/11/18

 

Telediario – 21 horas – 01/11/18

OTRO “CLIP BANKINTER” DECLARADO NULO.

/0 Comentarios/en , , , , , /por

Desde hace años nuestro despacho viene interponiendo reclamaciones en solicitud de nulidad de los llamados “swaps” o contratos de permuta de tipos de interés, que cada entidad bancaria denominó de forma particular, y en concreto Bankinter, una de las entidades que más “swaps” ha comercializado entre sus clientes, los llamo CLIPS Bankinter.

Con fecha 22 de octubre de 2018, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, ha dictado su sentencia número 998/18, desestimando el recurso de Baninter y confirmando la sentencia dictada en su día por el Juzgado de Primera Instancia 20 de Valencia, que declaró nulo el Clip Bankinter que había “colocado” a nuestro cliente y condena a la entidad a devolver el dinero cobrado en virtud de dicho Clip Bankinter.   

  

La sentencia destaca que se trataba de una pequeña empresa, y que “no se ha acreditado que los concretos empleados de la entidad que intervinieron en la formalización de los productos informaran al cliente, ni tampoco consta si explicaron las características del producto o le pusieron ejemplos de su posible funcionamiento.  No se practicó test de conveniencia y/o de idoneidad. Tampoco consta que la entidad informase “del efectivo riesgo del negocio al cliente”, que no contó con más información que la derivada del propio contrato y este se imprimió en el mismo momento de la firma”

 

Resulta además de interés que la sentencia resuelva la cuestión del plazo de caducidad de la acción para reclamar la nulidad, siendo de aplicación la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 12 de enero de 2015, en el sentido de iniciarse el computo del plazo de caducidad de cuatro años previsto para la acción de nulidad desde la consumación del contrato, señalando que  mientras no haya transcurrido el plazo contado desde la consumación del contrato, puede ejercitarse la acción de anulabilidad.

La sentencia señala que el Clip Bankinter es un contrato financiero complejo, hace especial referencia al deber de información que incumbe a la entidad bancaria, y reconoce que hay un servicio de asesoramiento financiero, al haber sido ofrecido el swap por la entidad, como una recomendación personalizada, todo ello a pesar de no ser un producto apto para el cliente, de ser un producto de riesgo, y que para conocer la naturaleza, características y riesgos del producto, el cliente debería tener la formación de un profesional del mercado de valores o al menos la de un cliente experimentado en este tipo de productos.

 

Y señala la Audiencia que “sobre este concreto producto “Clip Bankinter” son bastantes las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, en las que se concluye que se trata de un producto financiero complejo y es necesario que por parte de la entidad bancaria se facilite al cliente una información precontractual adecuada y suficiente acerca de los riesgos del mismo.” ; y como hemos acreditado en todos y cada uno de los pleitos que en materia de swaps hemos interpuesto, el banco no informo de los riesgos, el banco vendió el “swap” por su interés y en su propio beneficio, con absoluta falta de información y con pleno desconocimiento de los clientes que nunca hubieran suscrito dichos contratos si se les hubiera informado correctamente, contratos que además se firmaron por iniciativa de los propios bancos.

En  LUCAS ABOGADOS, somos expertos en reclamaciones sobre  productos bancarios, si usted o su empresa son afectados, póngase en contacto con nosotros, le informaremos sin compromiso alguno.  

EL ÍNDICE IRPH, HAY ESPERANZA.

/0 Comentarios/en , , , , , /por

Desde que obtuvimos la primera sentencia dictada en la Comunidad Valenciana, y una de las primeras de nuestro país, sentencia de fecha 18 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, declarando nula la cláusula de referencia al IRPH en un préstamo hipotecario, han sido muchos los vaivenes que los pleitos sobre esta cuestión han dado.

Y si en un primer momento, los Juzgados de Primera Instancia fueron dictando sentencias declarando la nulidad de las cláusulas que fijaban como tipo de referencia, el conocido como IRPH, ya fuera en sus modalidades de IRPH Cajas, IRPH bancos o el posterior IRPH entidades, aplicando el llamado control de transparencia, tal y como había sido configurado por diversas sentencias del Tribunal Supremo, que recogían a su vez la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), cuando alguno de estos asuntos llegaron a las audiencia provinciales y salvo alguna excepciones, fueron inclinándose por las teorías que los entidades financieras defendían, entre otras que no se podía aplicar el control de transparencia a un elemento principal del contrato como era el índice de referencia, o que se trataba de una cláusula transparente pues era un índice oficial, y esta línea se hizo “oficial” desde el momento que en el mes de diciembre de 2017 el Tribunal Supremo quiso zanjar la cuestión acogiendo igualmente estas teorías, no sin el voto particular de dos magistrados que de manera clara y taxativa dejan ver que, no solo había que aplicar el control de transparencia a un elemento principal del contrato, ( como por cierto ya habían expresado otras sentencias del T. Supremo), sino que además el IRPH tal y como había venía configurando, informado e introducido en los préstamos hipotecarios no superaba el control de transparencia.

Con este panorama, una vez más, solo queda esperar a que el TJUE dictaminara sobre la materia, y no tardó en llevarse al TJUE una cuestión prejudicial por un juez español, y en este procedimiento, el asunto C125-18, como trámite previo a la sentencia del TJUE se ha emitido el informe de la Comisión Europea, hecho público en el pasado mes de septiembre y que de manera taxativa dictamina:

 

“Por consiguiente, la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario en la que se recoge el índice IRPH-Cajas de referencia para el cálculo del tipo de interés variable de dicho préstamo se encuentra comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, y el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula contractual puede ser objeto de control judicial.

“….los órganos jurisdiccionales españoles no solo pueden, sino que deben, en el marco del examen de abusividad de las cláusulas contractuales –aún de aquellas que conformen el objeto esencial del contrato–, examinar la transparencia de dichas cláusulas,…..”

“En particular, como también ha aclarado el Tribunal de Justicia, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.”

“….la Comisión considera que tanto la configuración del tipo de referencia como su comportamiento pasado (e incluso, si fuera posible, las perspectivas de evolución futuras) sí constituyen elementos esenciales para que un consumidor medio pueda comprender las consecuencias económicas de la elección del tipo IRPH-Cajas antes de firmar el contrato.

“Téngase en cuenta a estos efectos que el índice de referencia IRPH-Cajas constituye la base para calcular los intereses del préstamo y, por tanto, del precio del contrato, por lo que el esfuerzo de transparencia que el comerciante debe realizar con respecto a dicha cláusula es, si cabe, más importante aún que el que cabe exigírsele para el resto del clausulado.”

“Por lo anterior, la Comisión propone al Tribunal de Justicia contestar a la segunda subpregunta en el sentido de que el deber de transparencia consagrado en los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 en relación con una cláusula esencial del contrato como es la cláusula controvertida, que fija el tipo de interés de un préstamo hipotecario con base en el índice IRPH-Cajas, comprende, en particular, la obligación para el profesional de explicar al consumidor, antes de la firma del contrato, cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado.”

“Pues bien, aunque corresponde al juez nacional verificar que ambas condiciones se cumplen en el presente caso, la Comisión considera, prima facie, que el hecho de que el profesional no informara al consumidor sobre la configuración del tipo de referencia (siendo dicho tipo el elemento principal del precio) ni sobre la evolución pasada de dicho índice, comparada con la de otros índices posibles, sí podría constituir una omisión engañosa en el sentido del artículo 7 de la Directiva 2005/29/CE, susceptible de hacer que dicho consumidor tomara una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.”

 

En cualquier caso, habrá que esperar a la sentencia del TJUE, pero si sigue la línea del informe de la Comisión, y su propio criterio expuesto a lo largo de numerosas sentencias, no podemos más que espera una resolución favorable a los miles y miles de consumidores que sufren la aplicación del IRPH en sus hipotecas.

Solo esperamos que una vez más desde los tribunales europeos se haga JUSTICIA, la que no han sabido o no han querido darnos los tribunales españoles.  

Si usted es uno de los afectados por el ÍNDICE IRPH, puede acudir a LUCAS ABOGADOS, donde le informaremos, sin compromiso alguno, de los pasos a seguir para obtener la nulidad de su cláusula IRPH, y la recuperación de las cantidades pagadas de más por la aplicación de dicho índice.    

EL RDL 11/2018 REFORMA LA LEY 10/2010 DE PREVENCION DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y LA FINANCIACION DEL TERRORISMO

/0 Comentarios/en , , , , , /por

El BOE de 4 de septiembre de 2018 ha publicado el Real Decreto Ley  11/2018 de 31 de agosto, cuyo Titulo II sirve para la trasposición de la Directiva  2015/849 de la Unión Europea en materia de prevención del blanqueo de capitales, y que viene a establecer importantes modificaciones en la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales  y de la financiación.

Al hilo de anteriores artículos en los que hemos insistido en la necesidad de implementar programas de prevención de riesgos penales, “programas de compliance” comprobamos como en materia de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, que deben ser objeto de tratamiento en los programas de compliance,  se imponen determinadas obligaciones propias de dichos programas, y así vemos como se impone la necesidad de habilitar canales de denuncia, y así el art. 26 bis regula los procedimientos internos de comunicación de potenciales incumplimientos, esto es la obligación de habilitar un canal de comunicación para que los propios empleados, directivos o agentes puedan comunicar, incluso anónimamente , información relevante sobre posibles incumplimientos de la Ley 10/2010.

El texto aprobado tampoco está libre de otros artículos menos claros y precisos y así al añadir sujetos obligados, letra o) del artículo 2, apartado 1, señala:

«o) Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.»

Podría entenderse que entre estos profesionales están por ejemplo los abogados, por el simple hecho de prestar servicios de asesoría externa a terceros, pero si atendemos a la literalidad  “por cuenta de terceros” a nuestro juicio solo cabe incluir a los profesionales que actúen como personas interpuestas, “en sustitución de”, si bien habrá que esperar al “criterio oficial” que se imponga, y que entre  otras cuestiones servirá para dilucidar quienes están obligados a inscribirse en el Registro Mercantil por este motivo como prevé el RDL.

También se añade una letra u) en este articulo 2, apartado 1, que se refiere a :

“Las personas responsables de la gestión, explotación y comercialización de loterías u otros juegos de azar presenciales o por medios electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos. En el caso de loterías, apuestas mutuas deportivo-benéficas, concursos, bingos y máquinas recreativas tipo “B” únicamente respecto de las operaciones de pago de premios.»

Además se exigen medidas reforzadas de diligencia debida en relación con determinados países o en relación con determinadas actividades.

Las novedades afectan también a la identificación del titular real, artículo 4;  a las personas con responsabilidad pública, artículo 14, a la obligación de conservación de documentación por un periodo de diez años, artículo 25; a la obligación general de aprobar por escrito políticas y procedimientos  adecuados en materia de diligencia debida, información, conservación de documentos, control interno, evaluación y gestión de riesgos, garantía del cumplimiento de las disposiciones pertinentes y comunicación, con objeto de prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y a otras más específicas como la de disponer de una política expresa en materia de admisión de clientes, articulo 26;  al límite de cobros o pagos en el comercio de bienes, de personas físicas no residentes, que se establece en 10.000 euros.

Y por supuesto la modificación de la Ley 10/2010 supone un incremento y agravamiento del régimen sancionador.

Sin duda cada vez son más los motivos por los que su organización debe disponer de un programa de “compliance”, entre otros la necesidad de cumplimiento en materia de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, en LUCAS ABOGADOS, podemos ayudarle a implementar el suyo.

Los delitos contra los derechos de los trabajadores en el Mapa de riesgos penales

/0 Comentarios/en , /por

Como ya sabemos la Ley 5/2010 de reforma del Código Penal introdujo un importante cambio al acabar con el principio “la sociedad no puede delinquir”, de modo que a partir de ese momento las personas jurídicas pueden ser directamente responsables por los delitos cometidos por sus administradores, directivos y subordinados al margen de la responsabilidad de estos.

Pero la persona jurídica no responde penalmente por cualquier delito, sino por un listado concreto de delitos recientemente ampliado por la LO 1/2015 de reforma del Código Penal y contenidos en su Libro II.

Dicho listado incluye hasta 25 delitos que contemplan más de 100 tipos delictivos y que a su vez podemos agrupar en 5 grandes grupos de delitos: económicos, obviamente los más susceptibles de ser cometidos en el seno de las PYMES y más numerosos; contra los derechos humanos; contra la salud pública; contra el medio ambiente y contra la propiedad intelectual e industrial.

Pero este catálogo cerrado de delitos que deben ser prevenidos para evitar su comisión en el seno de las empresas por medio del Compliance penal, curiosamente no recoge los delitos contra los derechos de los trabajadores, lo que no deja de ser paradójico teniendo en cuenta que tan solo pueden producirse en el ámbito empresarial.

En tal caso, ¿debemos incluirlos en el mapa de riesgos de la empresa? La respuesta es SI.

¿Qué puedes hacer al respecto?

bufete-abogados-valencia

 

En Compliance Lucas creemos que es imprescindible incluir los delitos contra los derechos de los trabajadores en el Mapa de Riesgos Penales de las empresas con las que colaboramos, para su evaluación e implantación de los controles necesarios para prevenir su comisión, no solo por la responsabilidad civil subsidiaria que recae sobre la organización de acuerdo al art.120.4 CP y la correspondiente condena a los administradores o responsables de dichos delitos, sino porque también puede acarrear graves consecuencias penales para la entidad en virtud del art.129 CP.

Dicho artículo contempla una serie de “consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito” que la autoridad judicial potestativamente puede imponer, y que nos remiten directamente al art. 33.7 c) a g) CP que regula las penas específicas establecidas para las personas jurídicas penalmente responsables en virtud del art. 31 bis.

Tales penas consisten en la suspensión de actividades, clausura de sus locales y establecimientos, prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, inhabilitación para recibir ayudas públicas y subvenciones o la intervención judicial de la empresa.

De este modo se pronuncia el Tribunal Supremo en su reciente sentencia 121/2017 de 23 de febrero, al desestimar el recurso presentado por el administrador único de una sociedad que regenta un pub de alterne, que fue condenado por falta de alta y cotización de nueve trabajadoras extranjeras (art.311.2 CP) y la sociedad declarada responsable civil subsidiaria.

La STS aclara que si bien no es posible condenar a la sociedad en virtud del art.31bis, el art. 318 CP sí prevé, para el caso de que los delitos contra los derechos de los trabajadores se atribuyan a personas jurídicas, la posibilidad de imponer a estas, alguna de las medidas previstas en el art.129, además de imponer la pena correspondiente al autor del delito.

Por otra parte, los delitos contra los derechos de los trabajadores (arts. 311 a 318 CP) no pueden tener cabida en la empresa, ya que no se puede concebir una auténtica cultura de cumplimiento en la organización, fin que los Programas de Compliance persiguen, sin tener en cuenta su valor fundamental, su Capital Humano.

Asistimos a diversos eventos de Compliance Penal

/0 Comentarios/en /por

*Invitados por ASIVALCO, que reúne a unas 450 empresas ubicadas en el Polígono Industrial Fuente del Jarro, de Paterna (Valencia) participamos el pasado 30 de noviembre en la JORNADA INFORMATIVA SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS, donde intervinieron el Ilmo. Sr. Fiscal delegado en la Comunidad Valenciana de la Fiscalia Anticorrupción, D. Pablo Ponce, y el abogado de nuestro despacho, D. Gonzalo Lucas,  que ofrecieron una visión global de la responsabilidad penal de las empresas, delitos de los que pueden ser responsables, penas aplicables, y necesidad de contar con programas de prevención de riesgos penales o compliance penal, así como beneficios de los mismos.

*El pasado 1 de diciembre tuvo lugar en La Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Madrid, el II CONGRESO NACIONAL DE COMPLIANCE PENAL que organizaba ASCOM (Asociación Española de Compliance) de la mano de Thomson Reuters, acontecimiento jurídico que reunió tanto a empresas como a profesionales de toda España y entre los que se encontraba nuestro despacho, especialmente interesado en las tendencias e interpretaciones más novedosas relacionadas con el Compliance en nuestro país.
Se habló de la globalización legislativa en materia anticorrupción, la interpretación de las sentencias más relevantes en  el ámbito de la prevención penal, la importancia de la cultura de integridad en las empresas recogida en la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, la próxima publicación del primer estándar nacional (norma UNE) sobre Compliance Penal o  la difusión del Libro Blanco como guía básica empresarial de Compliance.
Todas estas novedades no hacen sino confirmar que vamos hacia  modelos globales de Compliance y que los programas de cumplimiento penal o Compliance Penal han venido para quedarse.

* LUCAS ABOGADOS intervino el pasado 13 de diciembre en la Junta General de la ASOCIACION ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE AGRONUTRIENTES, (AEFA), en nuestra intervención transmitimos a los asistentes la necesidad de contar con un programa de prevención de riesgos penales, o compliance penal, y respondimos a algunas de las interesantes preguntas que se plantearon, en un sector que por su actividad y riesgos específicos requiere de programas de Compliance penal muy concretos y especializados.