Listado de la categoría: Reclamaciones bancarias

Ante las dificultades económicas que puedan aproximarse por la llegada de una nueva crisis económica global que afecte a las empresas de nuestro país, son muchos los administradores que efectúan consultas. 

Una de las más recurrentes cuando la situación de insolvencia está próxima o es previsible, es el conocido como “preconcurso”, esto es la posibilidad de utilizar el art. 5 Bis de la Ley Concursal. 

Debemos señalar en primer lugar que los administradores de la sociedad tienen una obligación legal de solicitar el concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que hubieren conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Pues bien, antes de tan drástica y acuciante decisión la Ley Concursal pone a disposición del deudor un mecanismo de flexibilización del plazo antedicho al tiempo que otorga un plazo para intentar buscar la viabilidad de la empresa, mediante la apertura de un periodo de negociación de hasta tres  meses, a los que cabe añadir uno más para la presentación del concurso en su caso, durante los cuales se pueda alcanzar un acuerdo con los acreedores, que principalmente serán las entidades financieras acreedoras con las que el deudor podrá llegar a un acuerdo de refinanciación.

Al mismo tiempo el art. 5 Bis permite proteger a la empresa frente a procedimientos judiciales de ejecución, pues prohíbe el inicio de estos o permite suspender los que ya se encuentran en tramitación, todo ello con algunas excepciones o requisitos procedimentales específicos, ya sea por tratarse de ejecuciones de garantías reales, ya sea ejecuciones de créditos de hacienda pública o seguridad social, u otras particularidades contempladas en la ley, pero en definitiva el art. 5 Bis permite un tiempo de negociación durante el cual el patrimonio de la empresa queda protegido.     

Por su interés, reproducimos íntegramente el texto del art. 5 Bis de la Ley Concursal en su redacción actual : 

   Artículo 5 bis. Comunicación de negociaciones y efectos.

1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley.

En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso.

2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.
3. El secretario judicial ordenará la publicación en el Registro Público Concursal del extracto de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación presentada por el deudor o, en los supuestos de negociación de un acuerdo extrajudicial de pago, por el notario o por el registrador mercantil, en los términos que reglamentariamente se determinen.

Caso de solicitar expresamente el deudor el carácter reservado de la comunicación de negociaciones, no se ordenará la publicación del extracto de la resolución.

El deudor podrá solicitar el levantamiento del carácter reservado de la comunicación en cualquier momento.

4. Desde la presentación de la comunicación no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, hasta que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
5. a) Se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1;
6. b) se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación;
7. c) se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos;
8. d) se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio;
9. e) o tenga lugar la declaración de concurso.

En su comunicación el deudor indicará qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, que se harán constar en el decreto por el cual el secretario judicial tenga por efectuada la comunicación del expediente. En caso de controversia sobre el carácter necesario del bien se podrá recurrir aquel decreto ante el juez competente para conocer del concurso.

Las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación se suspenderán por el juez que estuviere conociendo de las mismas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación. Las limitaciones previstas en el primer párrafo del presente apartado quedarán levantadas si el juez competente para conocer del concurso resolviera que los bienes o derechos afectados por la ejecución no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial y, en todo caso, una vez transcurridos los plazos previstos en el apartado siguiente.

Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, promovidas por los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta sobre cualesquiera otros bienes o derechos del patrimonio del deudor siempre que se acredite documentalmente que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.

Lo dispuesto en los cuatro párrafos anteriores no impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no se haya realizado alguna de las actuaciones previstas en el primer párrafo de este apartado o haya transcurrido el plazo previsto en el siguiente apartado.

Quedan, en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas en este apartado los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.

5. Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia.
6. Formulada la comunicación prevista en este artículo, no podrá formularse otra por el mismo deudor en el plazo de un año.

 

En LUCAS ABOGADOS le ofrecemos asesoramiento en procedimientos concursales y preconcursales, con asistencia jurídica en la redacción y presentación de su plan de refinanciación, así como la gestión del proceso de negociación previsto en el art. 5 Bis de la ley Concursal. 

Al pleito iniciado en el año 2015 por una asociación de consumidores y usuarios, y que ya obtuvo sentencias favorables del Juzgado de Lo Mercantil 1 de Vitoria y de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alava, ha puesto punto y final la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia número 566/2019, de 25 de octubre de 2019, 

El procedimiento giraba en torno a una cláusula, habitual en los contratos bancarios, a modo de condición general de la contratación, y que en este caso señalaba concretamente:

«Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos. »

Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros».

 

La sentencia, tras resolver algunas cuestiones de índole procesal, pasa a los motivos de índole estrictamente casacional, y en primer lugar con referencia a la normativa bancaria contenida en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, señala los requisitos los requisitos para que los bancos puedan cobrar comisiones a sus clientes, esto es, que se retribuya un servicio realmente prestado y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. 

El Alto Tribunal también hace referencia a las buenas prácticas bancarias, y con reseña a la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, indica que   (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.   

Con todo ello concluye que Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Y en este punto hacemos un paréntesis para hacer ver que la estricta aplicación de la normativa bancaria, y en concreto de las Circulares del Banco de España y Ordenes EHA, tal cual ha realizado el Tribunal Supremo  en este caso, es la que no debe llevar a un fallo favorable en favor de los consumidores en algunos de los temas cuya resolución está pendiente de finiquitarse, entiéndase por ejemplo el asunto del índice IRPH, en el que el Banco de España señalaba en su  Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, de modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela que ”Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas” 

 

O como el anexo VII de la Circular 8/1990 precisaba, como elementos mínimos que debían figurar en los folletos sobre los préstamos hipotecarios, con relación al tipo de interés variable, el índice de referencia, en particular su «último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales.

Pero, regresando a la Sentencia 566/2019, la misma resuelve en su segundo motivo de casación que la reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal y dice “ La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Y concluye que puesto que la entidad ya contempla el cobro de intereses moratorios la comisión por reclamación de descubierto sería redundante y por lo tanto desproporcionada. 

En definitiva, estamos ante una acertada resolución del Tribunal Supremo, que esta vez, sin ambages y sin retorcer la normativa bancaria aplicable, y con la simple vigilancia del cumplimiento por parte de las entidades de la normativa tuitiva de los derechos de consumidores y usuarios, acierta

Con fecha 10 de septiembre de 2019 se han hecho públicas las conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-125/18, que responden a una cuestión prejudicial planteada por un juzgado español en relación con el índice de referencia utilizado en algunos préstamos hipotecarios a interés variable, conocido como IRPH,  si puede ser objeto de control de trasparencia a la luz de la Directiva 93/13, y en su caso cuál es la información que el profesional debió facilitar para cumplir la exigencia de transparencia, y las consecuencias de aplicar el control de transparencia. 

De las conclusiones, debemos destacar como ya en su introducción, en línea con la numerosa jurisprudencia emanada del TJUE, el abogado general destaca que “el nivel de información que se exige del profesional es de vital importancia para permitir al consumidor medio comprender el coste real de su préstamo.”      

 

Las conclusiones además contienen una extensa referencia al marco jurídico aplicable, tanto al derecho de la Unión como al derecho español, y de este último, no olvida como la Circular 5/1994 del Banco de España, en su exposición de Motivos ya preveía:

 «Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, TAE. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la [TAE] de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la [TAE] de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. […]»

Esto es, la correcta utilización del IRPH, sin ocultar su verdadera composición, funcionamiento, calculo y consecuencias negativas para los consumidores, hacía necesaria la aplicación de un diferencial negativo, y podemos asegurar que en los numerosos asuntos que hemos examinado sobre IRPH, en ninguno de ellos nos hemos encontrado con ese diferencial negativo, lo que sin duda constituye buena muestra de la falta de transparencia en la comercialización del IRPH.

También contienen las conclusiones una amplia referencia a los hechos objeto del litigio  y a las concretas cuestiones prejudiciales propuestas, y una interesante explicación sobre la evolución y funcionamiento del IRPH, recoge por ejemplo como para el cálculo del IRPH, los datos que facilitaban las entidades  incluían la TAE, gastos y comisiones así como cláusulas suelo y redondeo al alza, o como los préstamos rebajados por subvenciones o acuerdos con empleados no se tenían en cuenta para el cálculo del IRPH.

 

Las conclusiones continúan con una referencia a la errónea, errática e incomprensible, los calificativos son nuestros, sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, de la que merece salvarse el voto particular.   

Y al dar respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas, si hay algo que queda meridianamente claro en las conclusiones, es que el índice IRPH es cierto que era uno de los índices oficiales, estaba establecido y regulado en una disposición legal, y además al ser el índice de referencia, que sirve de base para el cálculo del precio del préstamo hipotecario, era un elemento principal del contrato, pero todo ello no es obstáculo para que la cláusula IRPH este comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y por su posible abusividad  pueda ser objeto de control de transparencia, entre otras cosas porque eran varios los índices oficiales, y ninguna disposición imperativa obligaba a utilizar el IRPH, que además era un índice desconocido para el consumidor medio, siendo el Euribor el de uso común, y el de difusión generalizada, y porque en el ordenamiento jurídico español, un órgano jurisdiccional nacional puede, en consecuencia, apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible.  

Y regresando a la importancia de la información que el profesional financiero debe ofrecer al consumidor, el abogado general señala en sus conclusiones,  “la importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional.  Asimismo, conviene recordar …….que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, tal como se desprende del artículo 4, apartado 2, y del artículo 5 de la Directiva 93/13, no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical. “

Por consiguiente, según el Tribunal de Justicia, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.” 

 

Con ello cabe preguntarse si los consumidores que ahora reclaman la nulidad de las cláusulas IRPH de sus contratos hipotecarios, conocían las consecuencias  económicas que se derivaban de la utilización de dicho índice, y para ello es fundamental conocer que información recibieron de la entidad financiera, y la respuesta, a la vista de la experiencia y análisis de los asuntos de IRPH en los que hemos intervenido es que no recibieron ninguna información que permitiera conocer las consecuencias económicas de la utilización del IRPH, es más la práctica totalidad de los consumidores afectados desconocían que habían suscrito una hipoteca con referencia a un índice que era distinto al Euribor, y cuyas consecuencias económicas eran y serian distintas.

Como refiere el abogado general  “la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el IRPH Cajas, cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio, debe, por una parte, ser suficiente para que este pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice y, por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido” 

Basta acudir a esta última exigencia, que además está recogida en la normativa bancaria aplicable, como el Anexo VII de la Circular 8/1990 que exige la entrega de un folleto informativo y con relación al índice de referencia en los préstamos a tipo de interés variable, informar de su último valor disponible y evolución al menos durante los dos últimos años naturales, para comprobar que las entidades financieras no cumplieron con los mínimos estándares informativos exigibles. 

 

En definitiva el abogado general apunta a la aplicación de la Directiva 93/13 a las cláusulas IRPH, a la información que debió proporcionarse  al consumidor al momento de la contratación para que tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de la aplicación del índice IRPH y a que en definitiva los jueces españoles puedan acordar la nulidad de la citada cláusula IRPH por no superar el control de transparencia, tal y como fue comercializado.

Estamos ante un paso más en defensa de los derechos de los consumidores frente a las entidades financieras, un paso importante pues las conclusiones del abogado general suelen ser tenidas en consideración en un altísimo porcentaje de asuntos que resuelve el TJUE,  pero no es el definitivo, pues habrá que esperar a la sentencia del TJUE, que se conocerá en los próximos meses.   

Si quieres leer todas las conclusiones

Periódicamente nos encontramos en los medios de comunicación con noticias que nos cuentan como un asegurado ha intentado defraudar a su compañía de seguros exagerando o inventando lesiones o siniestros de todo tipo.

Noticias que no dudan en hablar de la presunta estafa del asegurado hacía su compañía de seguros, que nos muestran estadísticas sobre estas actuaciones de los asegurados con todo lujo de detalles… y siempre que leo esas noticias, pienso ¿por qué no nos cuentan los medios de comunicación con el mismo entusiasmo y sensacionalismo, que tal o cual compañía de seguros se niega a pagar un determinado siniestro de forma injustificada?

¿Por qué no es noticia, por ejemplo, que la compañía de seguros de un vehículo se niegue a pagar las lesiones sufridas por el ocupante del vehículo, si estas lesiones están claramente cubiertas por el seguro obligatorio?

Y recientemente hemos tenido varias consultas en el despacho que nos han hecho volver a plantearnos estas preguntas.
Por ejemplo, nos consulta un ocupante de un vehículo que tras varios años desde su accidente no ha obtenido indemnización por las lesiones sufridas y la pregunta es: ¿esto es normal? Y la respuesta es fácil, ES HABITUAL, PERO NO DEBERÍA SERLO.

El OCUPANTE DEL VEHÍCULO ESTÁ CUBIERTO POR EL SEGURO OBLIGATORIO que por algo es conocido habitualmente como “seguro a terceros” y por tanto, la compañía aseguradora del vehículo en el que viaja el lesionado como ocupante, debe indemnizarle con independencia de quién haya sido el causante del accidente, pero en la práctica muchas compañías de seguros lo que hacen es que valiéndose de la buena fe y de la confianza de sus asegurados, evitan hacer frente a la indemnización asegurándoles que hay que determinar quién ha sido el culpable del accidente.

Por regla general, el ocupante del vehículo viaja en el vehículo de un conocido, amigo o familiar que es el tomador del seguro y, por tanto, en un primer momento, acude a la compañía junto con su conocido, amigo o familiar que es el primer interesado en que todo se solucione lo más pronto posible.

 

La compañía, a través de la supuesta cobertura del SEGURO DE DEFENSA JURÍDICA, les pone en contacto con un abogado de la compañía aseguradora que, muy amablemente, les atiende y les informa de que la compañía del otro vehículo no acepta la culpa y que por tanto, tendrán que pleitear, pero que no se preocupe que el seguro de defensa jurídica cubre los gastos del procedimiento y así asegurado y perjudicado caen en la trampa ya que, quien les está informando y asesorando, es EL ABOGADO DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA, es decir, defiende los intereses de la compañía de seguros y lo que está haciendo es engañar abiertamente al ocupante del vehículo, el cual tiene la opción siempre de reclamar directamente a la compañía aseguradora del vehículo en el que viajaba… Es más, la compañía aseguradora del vehículo en el que viajaba está obligada a abonarle la correspondiente indemnización.

Esto, desde luego, debería ser calificado como fraude y si no es noticia, supongo que será porque ocurre casi a diario o, quizá, porque los asegurados y perjudicados no tienen tan fácil el acceso a los medios de comunicación, o porque no realizan campañas publicitarias millonarias en esos medios.