Notificada:		14/05/2014	
Letrado:	D. GONZALO LUCAS 	
Observaciones:		

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 5 DE VALENCIA
Avenida del Saler, 14-3º "Ciudad de la Justicia" (46071)
TEL: 961929014
FAX: 961929314

N.I.G.: 46250-42-2-2013-0042031  

Procedimiento: Asunto Civil 001192/2013

S E N T E N C I A  nº 000089/2014 

MAGISTRADO-JUEZ: ILMO. SR. D. JUAN FRANCISCO GUERRA MORA 
Lugar: VALENCIA 
Fecha: nueve de mayo de dos mil catorce 

PARTE DEMANDANTE: FRANCISCO BAÑÓN SANCHEZ 
Abogado:GONZALO LUCAS DIAZ-TOLEDO
Procurador: CORRECHER PARDO, ROSA MARIA 

PARTE DEMANDADA BANKIA SA 
Abogado: JUAN JOSE LUNA LLORIS 
Procurador: GIL BAYO, ELENA 

OBJETO DEL JUICIO: nulidad ordenes de compra

 ANTECEDENTES DE HECHO
 
 PRIMERO.-  Por D. FRANCISCO BAÑÓN SÁNCHEZ se formuló en fecha 17 de septiembre de 2.013 demanda por la que solicitaba se declarase la nulidad de pleno derecho de las siguientes órdenes de compra suscritas por el actor:
1- Obligaciones subordinadas 10ª Emisión adquiridas el 21-4-2.009 por valor de 39.000€ 
2- Obligaciones subordinadas 10ª Emisión adquiridas el 6 de mayo de 2.009 por valor de 100.000€
3-  Participaciones preferentes Serie B, adquiridas  por importe de  18.600€.
Instando igualmente la nulidad de los canjes de acciones efectuados respecto a los referidos productos financieros. 
Ello como consecuencia de tres contratos celebrados por la parte actora con la demandada  mediante los que habría suscrito las referidas Participaciones Preferentes, Serie B, como las Obligaciones Subordinadas anteriormente referidas, sin haber sido informado convenientemente de las características del citado producto, como que el mismo podía dar lugar a la pérdida del dinero invertido o que los mismos pudieran dejar de percibir intereses atendiendo a la evolución de la compañía en cuestión. A  la vez que se le informaba que podía obtener el reintegro de su dinero en un breve plazo de tiempo, cuando ello dependía de la evolución del mercado secundario, en el que podía no ser posible la venta por un precio similar al importe invertido. Aceptando la suscripción de tales contratos en base al asesoramiento de la entidad bancaria, con la que tenía una relación de confianza de más de treinta años, al manifestarle el empleado de banca que habitualmente la asesoraba que era un producto similar a un plazo fijo y por lo tanto sin riesgo.
Alegando igualmente que, llegado marzo del 2.012, la entidad demandada les envió una carta  poniéndoles en conocimiento que tenían participaciones preferentes obligaciones subordinadas, ofreciéndosele un canje por acciones que tendría carácter perentorio, a la vez que se les advertía que si no lo aceptaban podían sufrir una pérdida patrimonial importante. Accediendo al mismo, si bien con el tiempo comprobaron que se trataba de una operación realizada en beneficio del banco en que los precios de canje eran irreales.
Alegaciones las expuestas que sirvieron para justificar la petición de la parte actora en el sentido de instar la declaración de nulidad de las órdenes de compra de los productos referidos y de forma subsidiaria, para caso que no se estimase la existencia de nulidad, se declarase la existencia de un incumplimiento contractual por parte de BANKIA SA, de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad, información, dando por resueltos los referidos contratos o , alternativamente, se le condenare a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del incumplimiento contractual de la demandada.

SEGUNDO.- Por BANKIA SA, se contestó la demanda rechazando las peticiones efectuadas por D. FRANCISCO BAÑÓN SÁNCHEZ, manteniendo  que no procedería dar respuesta afirmativa a la reclamación de la misma en la medida que  la acción se encontraba caducada por haberse ejercitado la acción después de haber transcurrido más de cuatro años desde su firma. A lo que añadía que, la hipotética nulidad de la venta de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas habría quedado subsanada por el canje voluntario de las mismas por acciones de Bankia. Amén que, al haberse extinguido la relación jurídica sobre los productos financieros primeramente adquiridos habría devenido imposible el ejercicio de la acción de nulidad.
Manteniendo en todo caso que no existió el vicio de consentimiento invocado por D. FRANCISCO BAÑÓN SÁNCHEZ, pues el cliente fue perfectamente informado de las características del producto adquirido, conociendo que estaba adquiriendo un producto en el que existía el riesgo de perder la inversión como de verse afectada por una dificultad de venta de las participaciones en el mercado secundario. Incidiendo igualmente en que el canje de acciones fue realizado de forma voluntaria y con pleno conocimiento de los riesgos que se asumían con tal operación.
TERCERO .- En el acto del juicio se practicó documental y testifical con el resultado que obra en autos. 

CUARTO.-  En base a la prueba practicada se da por probado, que:
1- D. FRANCISCO BAÑÓN SÁNCHEZ, que contaba con un perfil inversor conservador y casi nula experiencia financiera, es cliente de la entidad Bankia desde hace más de treinta años.
2- Necesitando invertir los ahorros que iba teniendo se le aconsejó que las Participaciones Preferentes y las Obligaciones Subordinadas era un buen medio para invertir, que tenían buena retribución , siendo un producto seguro.
3- D. FRANCISCO BAÑÓN SÁNCHEZ no fue informado sobre que los productos que adquirían era catalogados como de alto riesgo y complejo, pudiendo llegar a ocurrir que no llegara a disfrutar de un regular abono intereses o que incluso pudiera perder la totalidad del capital invertido. No recibiendo información en el sentido que si decidía vender el producto tendría que acudir al mercado secundario, donde podría tener que venderse el valor a precio muy inferior al que satisfizo, pudiendo tardar mucho tiempo en venderse el mismo.
4- Llegado marzo del 2.012, ante el impago de los cupones con los que se remuneraba la inversión y ante el grave deterioro del valor de las Participaciones Preferentes y las Obligaciones Subordinadas , la entidad Bankia recomendó a sus clientes a que participaran en un canje de tales productos por acciones, con la advertencia de que si no lo hacían podrían perder todo el dinero. Resultando tal canje igualmente desastroso para los actores.

 FUNDAMENTOS DE DERECHO
 
PRIMERO .- Formulada por D. FRANCISCO BAÑÓN SÁNCHEZ, demanda por la que se solicita que se declare la ineficacia por nulidad radical de las órdenes de compra de las PARTICIPACIONES PREFERENTES serie B, como de las OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCAJA  10ª EMISIÓN, suscritas con BANKIA SA, aduciendo la existencia de una indebida información que hizo que no llegara a conocer las características del producto que estaba adquiriendo como los riesgos que llevaban inherentes tales productos y opuesta a tal pretensión la entidad demandada bajo la argumentación de que la acción ejercitada estaría caducada, se hace evidente que la primera cuestión a resolver dentro del presente pronunciamiento es si la acción que se hace valer está planteada dentro de plazo.  

SEGUNDO.- Se considera procedente previo a tratar sobre la caducidad de la acción, determinar si la acción que se ejercita tiene naturaleza de nulidad absoluta o de anulabilidad.

La parte actora ejercita acción de nulidad de dicho contrato al entender que el consentimiento aparece como viciado por no haber tenido conocimiento de las características de contrato suscrito. Así, de acuerdo con el contenido de la demanda los actores querían celebrar dicho contrato, pero mantienen que expresaron su voluntad viciados en su consentimiento al creer que concertaban un contrato sobre productos sin riesgo alguno, de forma que en ningún momento se produjera una posible pérdida en su patrimonio, siendo así que manifiestan desconocían los riesgos elevados de concertar el producto en litigio, viene a indicar que concertaban un depósito. En suma nos encontraríamos con una nulidad relativa y no ante una inexistencia, ni ante una nulidad radical o absoluta de la relación contractual. Así sentado que nos encontramos ante una alegación de vicio del consentimiento que no determina una nulidad absoluta, sino una causa de anulabilidad, debe analizarse si se ha producido la caducidad por transcurso del plazo de cuatro años prevista en el artículo 1301 del código civil y que alega la parte demandada.

TERCERO.- Sentado lo anterior procederá entrar a valorar los efectos jurídicos que se derivan de esta discordancia entre la calificación de la acción ejercitada por la parte y la comprobación de que lo que subyace en la petición efectuada es una clara acción de anulabilidad contractual. Recordando en todo caso como es doctrina reiterada del TS la que manifiesta que  la determinación de la acción se efectúa no solo por la petición obrante en el suplico sino también por la fundamentación jurídica y fáctica empleada, quedando facultado el juez, para caso que existiera una indebida calificación de la acción, entrar a valorar la acción realmente subyacente para hacer pronunciamiento sobre la misma, siempre y cuando no haya una introducción de nuevos datos fácticos o modificación sustancial de la fundamentación jurídica.
Así lo ha entendido la AP de Valencia, que en un caso muy similar al presente, en que la parte actora aducía la existencia de un vicio de nulidad radical de un  negocio jurídico de adquisición de un producto financiero por falta de consentimiento, concluyendo la audiencia que, pese a la calificación de la parte, lo que existía no era un defecto de inexistencia del consentimiento sino de vicio en el mismo, pasando a resolver sobre la posible anulabilidad del negocio. Más concretamente dice la referida resolución (SAP de Valencia de 3 de abril del 2.013) que:

“Sin embargo, la cuestión que subyace es la relativa a la verdadera acción ejercitada por la parte y acogida por el Juzgador, pues cuando se alega la existencia de un vicio de consentimiento por defecto de información, que es lo alegado en el caso, no estamos ante un supuesto de nulidad radical - como erróneamente se califica tanto por la parte demandante como por el magistrado "a quo" - sino ante una acción de anulabilidad. Así hemos tenido ocasión de declararlo con ocasión del examen de otros procedimientos análogos al que ahora nos ocupa ( Sentencia de 13 de noviembre de 2012 -Rollo 591/2012 . Pte. Sra. Andrés Cuenca -, con cita de la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de mayo de 2012 Roj: Sap CS 672/2012) señalando que la existencia de un consentimiento viciado integra un supuesto de nulidad relativa conforme al artículo 1300 del C. Civil (" de acuerdo con los arts. 1300 y 1301 del Código los vicios invalidantes del consentimiento, intimidación, error o dolo, son causas de nulidad relativa o anulabilidad ") y no un supuesto de nulidad absoluta, como se pretende por la representación de la parte demandante, que invoca, precisamente en su demanda los artículos 1265 y 1266 del C. Civil respecto de los cuales el Tribunal Supremo declara que los vicios invalidantes del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo - 1265 CC) son causas de anulabilidad ( STS de 31 de marzo de 2005 ) y no las propias de la nulidad absoluta ( STS de 12 de junio de 2008 ), argumentando, a su vez, en cuanto al error (art.1266) la exigencia de que el mismo sea esencial y no imputable a la parte que lo padece ( STS de 23 de junio de 2009 ). ”

Derivándose de ello que, encontrándonos ante una petición de ineficacia negocial por concurrencia de un vicio del consentimiento, que no ausencia, el pronunciamiento a efectuar deberá hacerse considerando que nos encontramos ante tal acción. Afectando ello no solo a la cuestión de fondo, sino a la excepción de caducidad, que deberá ser estudiada bajo este prisma.

CUARTO.- Entrando a valorar la posible caducidad de la acción de anulabilidad  ejercitada resulta de forzosa cita el artículo 1301 del código civil , el cual establece que:

"la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: en los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubieren cesado. En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato (...)"

El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que «adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley», siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC, al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , «concurran los requisitos que expresa el artículo 1261», es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales «no hay contrato» ( SSTS de 18 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 6 de septiembre de 2006, 28 de septiembre de 2006 y 22 de febrero de 2007 ). Cuando no concurren en el negocio jurídico controvertido los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC estamos en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, cuya declaración puede solicitarse sin sujeción a plazo alguno, pues, como declaran las SSTS de 4 de noviembre de 1996 y 14 de marzo de 2000 «la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción» (en el mismo sentido la SSTS de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras).

En el caso examinado se trataría en su caso de un supuesto de nulidad relativa, y no absoluta y como tal sujeto al plazo de prescripción de 4 años.

La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 6-9-2006 , señala:

"...El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que "adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley", siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC, al cual se remite implícitamente el artículo1301 CC,"concurran los requisitos que expresa el artículo 1261", es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales "no hay contrato". 

QUINTO.- Desde el punto de vista jurisprudencial, el inicio del cómputo del plazo de caducidad de contratos de tracto sucesivo como el de autos , con vocación de permanencia y no sometido a plazo, la fecha de ejercicio de la acción de anulación no debe considerarse caducada hasta que se consuma el contrato. A este respecto, base recordar la STS  de 11 junio  de 2.003, (...) dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que:
«es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989  precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato ». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes , criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo», y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil. Entender que la acción sólo podría ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta.

SEXTO.- Sobre el particular se ha pronunciado igualmente la AP de Valencia, que, analizando un supuesto idéntico al presente, nos dice en su sentencia de 3 de Abril del 2013   que:

“tenemos declarado en Sentencia 911/2012 (Sra. Andrés Cuenca), con cita de las Sentencias de esta misma Sección 9 de julio de 2012 (Rollo 248/12 ) y de 11 de julio de 2011 ( que a su vez se remite a las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 , 11 de junio de 2003 y 27 de marzo de 1989 , entre otras, relativas al cómputo del plazo de caducidad de cuatro años y la determinación del diez "a quo" del mismo) que:

"... hay que considerar si efectivamente la relación contractual que vinculaba a los demandantes con la demandada, como esta pretende, fue de tracto único, en cada una de las dos compras en que se sustenta la demanda, en cuyo caso la acción planteada por error en el consentimiento conforme el artículo 1301 del Código Civil estaría caducada, o no es así, siendo esta la posición que comparte la Sala, no porque nos hallemos ante una nulidad absoluta, por falta de alguno de los elementos esenciales del contrato conforme el artículo 1261 CC , sino porque en ningún caso los efectos de las dos órdenes de compra suscritas por los demandantes con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, sino que, por el contrario, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que uno de los productos suscrito era de duración "perpetua" y el otro, porque el programa informático no admitía una fecha sin precisión, fija el momento de finalización en 2039.

Claramente los contratos de compra despliegan sus efectos hacia el futuro y los seguían desplegando al presentar la demanda, sin que, en modo alguno, pueda entenderse que la función de la entidad bancaria demandada en que los demandantes y su hija tenían sus cuentas de ahorro, desde mucho tiempo antes, fuera de simple mediación, sin asesoramiento ni explicación alguna, en cuyo caso sería intrascendente el hecho de que aquellos no se produjeran efectivamente, sino que, por el contrario, además de la cuenta de ahorro tenían una cuenta de valores con la entidad, y así se ha certificado por la misma en este procedimiento - folio 248-.

[...]

En definitiva, en cuanto afecta a este primer motivo de recurso, en modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, y, además, los productos contratados despliegan sus efectos en el tiempo, por lo que, evidentemente, la acción no puede estar caducada, si bien la ejercitada se ciñe a la anulabilidad por error en el consentimiento, conforme lo expuesto. El motivo, por ello debe ser rechazado."

SÉPTIMO.- Criterio el expuesto que sería igualmente aplicable el canje de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Bankia. Haciendo remisión para tal caso al criterio mantenido por la AP de Valencia en su sentencia de 21 de enero del 2.013, en que manifiesta:

"La sentencia de esta Sala de 9/7/12, dictada en rollo 248/12 , ha venido a matizar la doctrina anterior de esta propia Sala, si bien, en general, en supuestos de finalización de efectos del contrato (por ejemplo, en caso de renovación, renegociación del contrato por otros posteriores) en que se afirmaba, como expresa la propia sentencia objeto de recurso, la inviabilidad de examinar el error como vicio del consentimiento por razón, estrictamente, de la finalización de efectos del contrato. Decimos ello sin perjuicio, obviamente, de la valoración que el propio hecho de la "finalización" del plazo contractualmente previsto, la ausencia de reclamación merezcan la consideración de actos propios o de ratificación contractual en relación con la pretensión de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, lo que, evidentemente, habrá de ser valorado con la cuestión de fondo. Se indicaba, expresamente, en dicha resolución que:

"Pese a lo indicado por ésta última, y en base a los hechos y fundamentos jurídicos de su demanda, la acción de nulidad ejercitada no viene realmente fundada en la inexistencia de consentimiento (ex artículo 1261 CC ) - sin que conste tal afirmación en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 6 de octubre de 2010, tal y como pretende la parte apelante- y que efectivamente determinaría el no sometimiento a plazo alguno para su ejercicio, sino en la concurrencia de error en el consentimiento prestado con el argumento de que el legal representante de la entidad no tuvo cabal conocimiento del contenido de los contratos - supuesto de anulabilidad del artículo 1265 CC - respecto del que el artículo 1301 del Código Civil establece el plazo de cuatro años para el ejercicio de la correspondiente acción de nulidad, plazo que ha de computarse, como el mismo precepto establece, desde la consumación del contrato. Pues bien, a propósito de dicha cuestión esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en sentencia de fecha 11 de julio de 2011 (Pte. Sra. Martorell) indicando: "La norma aplicada por el magistrado "a quo" ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la "acción de nulidad ", ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que " adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ", siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , " concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ", es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales " no hay contrato ". Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que "...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad " (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ). .../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies "a quo" para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: "Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr " desde la consumación del contrato ". Este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ", criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....". Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó".

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil ."”

Pronunciamiento el expuesto que es plenamente compartido por el juzgador y que lleva a considerarse que la acción no ha caducado pues el contrato de participaciones preferentes tiene previsto un plazo de vigencia perpetuo, que solamente quedaría disuelto con la amortización de las participaciones preferentes por parte de la entidad bancaria o por la venta de las participaciones por parte del titular de las mismas. Resaltando como, aunque entendiéramos que el cliente tiene conocimiento del vicio desde el momento en que la entidad emisora deja de pagar beneficios, el plazo de caducidad de cuatro años no habría transcurrido para el negocio de adquisición de los productos financieros, como tampoco  para el de canje de acciones.
Significando igualmente como, si, según la doctrina del TS citada el la sentencia anteriormente transcrita, el plazo de cuatro años previsto para el ejercicio de la acción se computará necesariamente desde el momento que finalizan las obligaciones de las partes, haciendo ello que deba rechazarse las alegaciones de la parte demandada en el sentido que existe imposibilidad de ejercitar la acción de nulidad por estar cancelado el contrato.

OCTAVO.- Entrando en lo que constituye el fondo del asunto, es decir, la posible existencia de un vicio del consentimiento en los negocios de adquisición de las Participaciones Preferentes serie B, como de las Obligaciones Subordinadas, señalar que la prosperabilidad de la acción requiere apreciar que se produjo error como vicio del consentimiento que determine la anulabilidad de las compras de los citados productos financieros. 
Para resolver esta cuestión citar la  sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , que ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala:

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - "pacta sunt servanda" -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una "lex privata" (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/ 2000 , de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

De lo que se trata es de determinar si dicho incumplimiento generó el vicio, ya que, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta un equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos. Como recoge la SAP, Valencia sección 9 del 22 de Abril del 2013 ( ROJ: SAP V 789/2013 ) "para valorar la existencia de error en el consentimiento prestado en la contratación, ha de estarse a las concretas circunstancias que concurran en cada caso".

NOVENO.- Basta leer la demanda formulada por D. FRANCISCO BAÑÓN SÁNCHEZ, para comprobar que se está imputando a BANKIA SA, una deficiente actuación  consistente en colocar un producto financiero de riesgo a la actora sin haberle informado convenientemente de los riesgos que ello conllevaba ni haber analizado previamente su perfil como inversor, como de haberle informado erróneamente por afirmarle que se trataba de un producto con el que podía recuperar su dinero nada más que solicitara la venta, cuando la realidad no era esa .

En aras a resolver la cuestión  de la posible existencia de un error por falta de una clara y correcta información se hace forzoso considerar, como punto de partida, que el producto objeto de compraventa son acciones preferentes, siendo este un producto complejo con evidentes riesgos y peligros para el inversor, como se demuestra en base a la propia DA 2 de la Ley13/1985 (según redacción vigente al momento de la emisión), que recoge como requisitos de tal producto:

“c) Tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo. El devengo de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tener carácter perpetuo, aunque se pueda acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de las entidades de crédito, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes....”

Recordando como la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que:

"son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión..." 

En definitiva parece evidente que nos encontramos ante un producto financiero complejo y de riesgo, que hace que, a la hora de acometer su contratación, se adopten ciertas medidas de precaución, que han sido delimitadas tanto por la normativa nacional como comunitaria, con el fin de garantizar que el adquirente final  de tales productos ha tenido un conocimiento eficiente de qué es lo que está contratando y cuáles son los riesgos que conlleva la contratación de este producto.

DÉCIMO.-  En la medida que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo, sería aplicable a tales ventas el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, que ya de inicio introdujo ciertas exigencias para la comercialización de productos con cierto riesgo como el presente,  imponiendo a las empresas titulares de  servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. 
Por su parte el Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún mas, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva " ( art. 5.3). Aumentándose las exigencias con Ley 47/2.007 de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, como consecuencia de trasponer  la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7).  Debiendo interpretar por tal evolución legislativa que el deber de hacer previa valoración del cliente, ajustando la oferta a las especiales características que concurren en cada uno de ellos a la hora de proponer la venta de un producto financiero de riesgo no es de reciente introducción, sino que existía desde al menos 1993, constituyendo la reforma del año 2.007 una concreción de los deberes impuestos en la normativa anterior, que concreta las actuaciones que debe llevar a cabo el comercializador de productos financieros antes de posibilitar la adquisición de tal producto. 

Haciéndose evidente que la empresa mediadora del producto, en este caso *d, tenía la obligación de asesorar fielmente a su cliente, haciendo una valoración de su perfil y ofreciéndole exclusivamente productos que se adecuaran al nivel de riesgos que es capaz de comprender y asumir un cliente con los conocimientos económicos o financieros como el que tenía delante. 
Abundando en el mismo sentido la sentencia del TS 14 de noviembre de 2005 , que, en relación a un caso anterior a la entrada en vigor de la  directiva MIFID, ya decía que la diligencia exigible en el asesoramiento de este tipo de productos no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Lo que necesariamente conlleva dar información cumplida del riesgo que se asume, haciendo al cliente las recomendaciones que se adecuen a sus concretas características como sujeto del mercado económico.
Sin dejar de destacar como nos encontramos ante un instrumento normativo tutelador de los intereses del pequeño inversor , tendente a evitar que en ningún caso efectúe una contratación  sin tener una información adecuada sobre todos y cada uno de los riesgos que está corriendo. Por ello el precepto a la hora de fijar las obligaciones de las entidades vendedoras de estos productos no se para en exigir que se de una correcta y amplia información sobre el producto suministrado, como exige su punto tercero, sino que dedica el punto cuarto a dejar claro que la actuación de la entidad suministradora del servicio no debe ser formalista dando una información objetiva, que el cliente podría no interpretar correctamente o hacerlo minimizando los riesgos existentes, por lo que añade un posterior punto tendente a garantizar que el cliente no va a asumir más riesgos de los que son propios de su condición de comprador minorista y sus especiales características, exigiendo a la entidad vendedora que  recave la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Extendiendo tal deber de diligencia en la información el punto quinto a las empresas que comercialicen productos financieros pero no tengan como función la de asesorar a sus clientes. 

Llevándonos ello al siguiente punto, que no es otro que el de valorar si se ofreció a los actores un producto acorde a las concretas circunstancias que presentaba la misma como inversor y si se explicó en que consistía el producto y los riesgos que se asumía al contratar el mismo.

DUODÉCIMO.-  Para abordar tal cuestión deberemos partir de una afirmación efectuada por la propia empleada de Bankia que se encargaba de atender a los actores, la cual manifestó con total claridad que los mismos no eran clientes arriesgados, sino de carácter conservador que pretendían la contratación de productos sin riesgo, dejando bien claro que no se le informó extensamente sobre las características del producto por ser el mismo familiar de un empleado de Bankia y entender que el mismo venía perfectamente informado. Ante lo cual hay que reseñar lo siguiente: o bien entendemos que los datos suministradops, a todas luces insuficientes fueron proporcionados por un empleado de Bankia, en cuyo caso la misma sería responsable de la deficiencia de tal información, o por el contrario entendemos que el yerno del adquirente no participaba como empleado de tal entidad, en cuyo caso la empleada debió proceder a dar una información extensa del producto hasta el punto que el mismo pudiera haber sido comprendido por el cliente, lo que a las luces de las manifestaciones de la empleada, en el sentido que el cliente decía que se fiaba de lo que los empleados le dijeran, supone reconocer que el cliente no llegó a entender las características del producto, siendo consciente de ello la empleada que le atendió.
Deduciéndose de la cuantía de las inversiones realizadas, como dem  la edad del mismo y las inversiones previas existentes (plazos fijos) que en la contratación de los productos que ahora nos ocupan el actor actuaba guiado por una intención de asegurar la suficiencia de recursos en un futuro. Siendo tal intención difícilmente compatible con la contratación de unos productos complejos y de riesgos como son las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas.

Datos los expuestos que nos llevan a la conclusión de que D.Francisco Báñón Sánchez. era una persona con un perfil de inversor conservador, con escasa vocación especulativa (contratan plazos fijos y escasa renta variable de perfil de bajo riesgo),  hacía previsible que buscara un medio de inversión en que el dinero depositado se constituyera como una garantía de futuro, haciendo por tanto descartable un posicionamiento en que el mismo colocara casi la totalidad de su capital en productos de alto riesgo. Resultando sumamente llamativo como un perfil de este tipo puede ser interpretado por el banco en el sentido que nos encontramos ante un sujeto para el que resulta conveniente la contratación de un producto complejo y de alto riesgo, como eran las participaciones preferentes. Más si tenemos en cuenta que la propia parte demandada no ha aportado a autos, pese haber sido requerida para ello, los test MIFID, lo que demuestra que, o bien no se hicieron, o que el resultado era claramente opuesto a la comercialización de tal producto para tal cliente. Como por otra parte se deduce de los datos obrantes en autos sobre el actor, persona con estudios elementales, con nula formación financiera y que hasta el momento solamente había contratado plazos fijos.

DECIMOTERCERO.-  En todo caso se hace necesario acudir de nuevo a  la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , en la que , después de afirmar que la diligencia en el asesoramiento en este tipo de contratos no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, continúa diciendo que en los procesos que versen sobre reclamaciones de este tipo, la carga probatoria acerca del cumplimiento del deber de correcta información y asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero. Lo cual es lógico por cuanto nos encontramos ante un hecho negativo para el cliente, como es la ausencia de información ( Sentencia A. P. Valencia de 26-04-2006 ), es el banco quien tiene medios y asesoramiento adecuados para dejar constancia de la existencia de una debida información. 
Debiendo valorar igualmente como nos encontramos ante un contrato en que el adquirente es un consumidor, por lo que sería aplicable igualmente la normativa sectorial de consumo, tanto en lo que se refiere a la aplicación de  la Ley de Consumidores, como en lo que se refiere a las prescripciones de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuya aplicación los tribunales se han pronunciado reiteradamente en aras a imponer a la entidad mercantil la carga de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas a las mismas, entre las que se encuentra la de dar información fiel y leal al cliente.

DECIMOCUARTO.- Sentado lo anterior pasaremos a hacer valoración de la prueba practicada en relación a la contratación, donde destaca sobremanera que no exista ningún documento en que se plasme la concreta información suministrada a los clientes al momento de hacer adquisición de las participaciones preferentes que nos ocupan y más concretamente que el cliente ha sido correctamente informado sobre las características del producto. Debiéndose poner ello en relación con las manifestaciones de la empleada de banca que se encargó de la venta de los productos financieros en cuestión, la cual vino a reconocer indirectamente que, al tener el cliente conocimiento de los productos por su yerno, la información que recibió fue más limitada. Siendo igualmente relevante su manifestación en el sentido que era raro el caso en que no se daban las condiciones para la adquisición de los productos financieros estudiados en autos, pues ello denota que existía una laxitud en la información y valoración de la capacidad del cliente que choca frontalmente con la finalidad y características del producto, concebido para inversores institucionales o con un elevado conocimiento del producto. Haciendo evidente ello  que no se ha producido una adecuada información sobre las verdaderas características del producto que estaban suscribiendo y a que pese a que lo que querían adquirir era un producto seguro y sencillo  se le vendió un producto complejo que llevaba inherente el riesgo de perder todo su capital o estar una buena temporada sin percibir intereses; lo que a todas luces era contrario a la voluntad del actor, que acabó comprando un producto complejo, de alto riesgo y con un plazo de vencimiento que se cumplía cuando rondara los 100 años de edad. 

DECIMOQUINTO.- Razonamientos los expuestos en los fundamentos jurídicos anteriores que deben darse por reproducidos respecto a la adquisición de las Obligaciones subordinadas en la medida que, si acudimos al informe emitido por la CNMV en fecha 11 de febrero del 2.013  comprobaremos que tal producto debe ser calificado igualmente como un producto financiero híbrido y complejo de difícil comprensión para cualquier persona que carezca de estudios financieros, por lo que, no constando que los actores hubieran recibido explicación objetiva y suficiente sobre el tipo de producto contratado, sino todo lo contrario, habrá que concluir que ha existido un defecto de información que ha llevado a los actores a adquirir un producto que no habrían suscrito caso de conocer los riesgos inherentes al mismo. Consiguiendo el banco que hicieran adquisición de un producto que era justamente todo lo contrario de lo que sus clientes pretendían. 

DECIMOSEXTO.- En lo que se refiere a la nulidad de la operación de canje de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de BANKIA SA efectuadas en dos actos sucesivos, por una parte la oferta de recompra (marzo de 2.012) y por otra, la aceptación de la oferta de recompra,  la misma debe ser declarada anulable por dos causas distintas que se entrelazan la una con la otra a la hora de formar el convencimiento del JUZGADOR en relación a la referida decisión:

a) En primer lugar, con base a la misiva remitida por Bankia a D. FRANCISCO BAÑÓN SÁNCHEZ,  como titulares de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, en que se les ofrece la recompra de los productos financieros. Deduciéndose de tal misiva que lo que en realidad estaba ofreciendo a los mismos era una disyuntiva sin opciones, ya que o bien aceptaban la oferta de recompra que les hacía BANKIA SA de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, no por precio, sino por acciones de la indicada entidad, o bien se quedaban como estaban con un producto financiero ilíquido, que no cotizaba en el mercado secundario, sin posibilidad de recuperar la inversión y, asumían las perdidas del capital invertido.

Es decir, se plantea a personas con nula formación económica, afectadas por la preocupación creciente en el año 2.012 por el futuro de sus ahorros, que no pueden recuperar ni tocar desde hace tiempo, que o bien compran (canjean) acciones de BANKIA SA a cambio de sus participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas o han de asumir las pérdidas del capital invertido, sin dar otra opción a recuperar su dinero. Reincidiendo nuevamente la entidad bancaria en un defecto grave de falta de información, al no advertirle que, debido a la convulsa situación económica y los problemas económicos que atravesaba la sociedad que proponía el canje, lo más probable es que el mismo supusiera para los adquirentes un perjuicio igualmente grave. Llevando a cabo el canje sin el aval de un test de idoneidad que reflejare la capacidad del inversor para realizar la operación a la que de forma clara le estaba dirigiendo la entidad financiera

Se ofrece  por la  entidad demandada,  a través de la carta que  remite a los domicilios de sus clientes domicilios, en sintonía con la abundante publicidad mediática que en los referidos días se efectuaba en los medios de comunicación, un mensaje de "necesidad" de canjear las participaciones preferentes por acciones de BANKIA para no perder la inversión efectuada y, dotar a su dinero de la liquidez que el mismo no tenía a través del producto financiero inicial, mientras que el resultado de la operación, -sin alternativa ni paliativos-, ha resultado técnica y económicamente a tenor de los resultados expuestos, tan desastroso o más, que la inicial comercialización de las preferentes o subordinadas.

Se desprende de la documental referida que no se ofreció a los actores otra alternativa posible para el canje de las participaciones preferentes adquiridas inicialmente que la de adquirir acciones de BANKIA o perder el dinero invertido y, la información que se le suministró para el canje de las mismas por acciones ha resultado tan perniciosa y errónea como la inicialmente ofrecida para la comercialización del producto al que pretendían substituir, lo que motiva la existencia de un manifiesto error del consentimiento por parte de los actores a la hora de suscribir el referido producto, efectuado por una información errónea y sin alternativas que no se ajustaba a la realidad del mercado con base a la que puede afirmarse sin error que el consentimiento prestado por el actor ni fue libre, ni prestado de forma voluntaria, por cuanto el referido canje se planteó por la demandada, en una situación de desasosiego generalizado de los preferentistas, como la única opción posible para recuperar el dinero por parte de los afectados, esto es, o realizaban el canje o perdida del capital.

b) El segundo motivo por el que procede la anulabilidad del contrato de canje de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA  deriva de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato. El marco legal en el que se desenvuelve la referida consecuencia jurídica es el establecido de forma conjunta en los arts. 1.208 y 1.311 del CC . El primero prevé que "la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen" de tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto. El segundo dispone que "La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo." Es decir, la confirmación de un contrato anulable puede producirse tácitamente, cuando la confirmación se haga con conocimiento de la causa de nulidad, habiendo ésta cesado, y el legitimado para impugnarlo ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

La entidad demandada sostiene en relación a la operación de canje que la misma constituye una novación extintiva del contrato primigenio de suscripción de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas y, por ende, no cabe ni existe acción de anulabilidad contra el mismo por cuanto ya está extinguido voluntariamente por la parte que lo ha extinguido a través de su novación ( canje de participaciones preferentes por acciones ) y, por ende, no hay acción contra el contrato inicial.

No puede compartirse la referida argumentación con base a los siguientes argumentos:

1) Si conforme a lo previsto en el art. 1.311 del CC la confirmación de un contrato anulable puede producirse tácitamente, cuando la confirmación se haga con conocimiento de la causa de nulidad, habiendo ésta cesado, y el legitimado para impugnarlo ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, debe indicarse que si bien difícilmente puede sostener que en el momento de aceptarse el canje , el actor desconociera ya el error padecido sobre la verdadera naturaleza de la inversión realizada y los riesgos inherentes a la misma, toda vez que estos riesgos (riesgo de pérdidas y falta de liquidez) se habían ya materializado en su propio perjuicio y han sido profusamente divulgados por los medios de comunicación en los últimos años, sin embargo, es más que cuestionable que de la aceptación del canje se pueda inferir necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de anulación de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que se hayan realizado con vicio del consentimiento.

La confirmación de un contrato, es una declaración de voluntad por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo tanto, para valorar si un acto realizado por el legitimado para ello tiene carácter confirmatorio, hay que atender, como dice el propio art. 1311 CC , a la voluntad del legitimado de querer confirmar el negocio anulable, inferida de manera necesaria de dicho acto. No cualquier acto posterior confirma un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino sólo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con ánimo de querer purificarlo. En este sentido, como se ha argumentado anteriormente, ha quedado acreditado a través de la declaración testifical  que no se ofreció a los actores alternativa posible para el canje de las participaciones preferentes adquiridas inicialmente y, la información que se le suministró para el canje de las mismas por acciones ha resultado tan perniciosa y errónea como la inicialmente ofrecida para la comercialización del producto al que pretendían substituir.

Es decir, el consentimiento prestado por el actor a la operación de canje  no fue libre, ni prestado de forma voluntaria, por cuanto el mismo se planteó por la demandada como la única opción posible para recuperar el dinero por parte de los afectados, esto es, o realizaban el canje o podían perder el capital, aspecto que determina la imposibilidad de entender confirmado tácitamente el contrato primigenio por la operación de canje , no tanto por desconocimiento del error ya padecido a la hora de suscribir el contrato inicial y el derivado del mismo, sino por cuanto no tuvo el actor oportunidad de decidir libremente en relación al futuro de su dinero con base a la información transmitida.

En este sentido, tal y como expresa DE CASTRO, el adverbio «necesariamente» contenido en la formulación del art. 1311 CC , reclama la existencia de un «enlace preciso y directo» entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria que se infiera del mismo. En este sentido, es más que dudoso que de la aceptación del canje de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones pueda inferirse la voluntad del inversor de renunciar a la acción de anulación del contrato de adquisición realizado con vicio del consentimiento, por varias razones que sistematiza el profesor PERTÍÑEZ:

a) En primer lugar, la confirmación es un acto negocial, de manera que si un acto no es realizado con voluntariedad, falla la premisa mayor para que pueda inferirse del mismo una voluntad de confirmar un contrato anterior viciado. No puede sostenerse que la aceptación del canje de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de la misma entidad emisora sea un acto puramente consentido por el inversor, si entendemos que para que haya consentimiento en sentido estricto se requiere que exista, al menos, la posibilidad de optar por una alternativa en sentido contrario. La no aceptación del canje no es una alternativa razonablemente disponible para el inversor, pues la única posibilidad de recuperar al menos una parte de la inversión y poder obtener liquidez de la misma es conmutar estos valores por acciones , puesto que es inverosímil un escenario de recuperación del valor de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en el mercado.

Además, cuando el canje haya tenido lugar en el marco de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada de entidades en proceso de reestructuración prevista en el art. 40 Ley 9/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito, la no aceptación implicaría para el inversor quedar a merced del FROB, que en virtud de las acciones de gestión vinculantes previstas en el art. 44 Ley 9/2012 tiene un gran poder de decisión discrecional sobre dichos títulos que podría terminar por evaporar su valor. En particular, estas medidas imperativas pueden afectar al derecho del inversor al pago de intereses, al reembolso de capital, a la fecha de vencimiento o, en general, al derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores. Incluso el FROB puede acordar de manera imperativa la recompra de valores por la entidad emisora al precio que determine él mismo.

b) En segundo lugar, al ser la confirmación el ejercicio de una facultad de opción por la validez de un contrato que podría ser impugnado, se requiere para su eficacia que el legitimado no solamente tenga un conocimiento empírico del vicio padecido, sino también del poder invalidante de dicho vicio.

c) En tercer lugar, la presunción de la existencia de una voluntad confirmatoria del legitimado para impugnar el contrato, a partir de una conducta seguida por el mismo, no puede inferirse de dicho acto considerado de manera aislada, prescindiendo del interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en la eficacia del contrato.

Aunque la idea de aprovechamiento del contrato viciado en beneficio propio no sea explícitamente un elemento constitutivo o requisito de la confirmación tácita, lo cierto es que en la valoración de si un acto determinado implica necesariamente una voluntad confirmatoria es un dato esencial el provecho o el beneficio propio que el legitimado extrae del contrato viciado. En este sentido, conviene no confundir la confirmación, con la transacción, puesto que en esta última la idea de pérdida o renuncia a parte de las pretensiones propias es consustancial a su finalidad de evitar un litigio. La confirmación no es una declaración de voluntad tendente a evitar un litigio mediante la asunción de una renuncia, sino un acto por el que se decide otorgar plena validez a un contrato que podría ser anulado.

Esta voluntad confirmatoria se puede presumir de actos en los que existe un provecho del contrato viciado por parte del legitimado para anularlo, pero no necesariamente de aquellos otros actos, como en este caso la aceptación de canje , que impliquen la asunción de pérdidas por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento.

En definitiva, si de la aceptación del canje pudiera inferirse alguna voluntad del inversor, ésta no sería necesariamente la de dotar de eficacia plena al contrato viciado, renunciando a una posterior acción de anulación, sino que, antes bien, esta voluntad será simplemente la de enjugar en parte las pérdidas causadas a consecuencia del negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio del consentimiento, ante la incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho contrato.

2) Finalmente, debe indicarse que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas debe extenderse también al negocio jurídico de canje por acciones , de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos.

Nuestra Jurisprudencia, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido «no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido».

El contrato de adquisición de valores y el negocio jurídico de canje de dichos valores por acciones del emisor están unidos por un vínculo funcional, al ser el primero de ellos el presupuesto, la causa o la base del negocio del segundo: la frustración de las expectativas de la inversión realizada a través del primer contrato, es la causa del segundo. Por lo tanto, su causa subjetiva, o motivo casualizado, asumido por ambas partes como presupuesto del negocio, es el contrato precedente de adquisición de valores. En consecuencia, siendo declarado nulo el contrato de adquisición de valores por vicio del consentimiento, la declaración de nulidad debe extenderse al negocio jurídico subsiguiente de canje por acciones , por desaparición de su causa ( art. 1275 CC ).

El Tribunal Supremo ha admitido la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las pérdidas iniciales en casos muy similares. Se trata de las SSTS de 17 de junio de 2010 y STS de 22 de diciembre de 2009 . En ambos casos, la nulidad de una cláusula de un contrato de «inversión a plazo atípica» que vinculaba su retribución a la evolución en el mercado subsidiario de un subyacente, se propaga a los contratos de inversión posteriores que la misma entidad ofreció para recuperar el dinero porque «sin el primer
 contrato y las pérdidas que originó, quedaría privada de sentido la operación económico financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores».

A la misma conclusión de la propagación de los efectos de la nulidad al negocio jurídico de canje , se llega a partir de lo dispuesto en el art. 1208 CC , para el supuesto de novación extintiva de los contratos, según el cual «la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Dicha norma expresa el principio de la «interdependencia novatoria», en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas- y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa y efecto. 

DECIMOSÉPTIMO.-  En lo que se refiere a los efectos jurídicos y económicos derivados de tal declaración de nulidad, hay que recordar como  los efectos que la nulidad y/o anulabilidad comporta es la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración. Deben aplicarse analógicamente las disposiciones del artículo 1.303 del Código Civil  para la anulabilidad, a cuyo tenor:

"Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes",

Ejercitada la acción de anulación y dictada sentencia (constitutiva), el contrato queda inválido e ineficaz,ex tunc, con efecto retroactivo motivo por el que 1º) Si no se ha consumado, es decir, si no se ha cumplido (no se han realizado las prestaciones), las partes quedan libres y 2º) Si se han cumplido, debe hacerse la restitución de las cosas (artículo 1.303) o su equivalente económico (artículo 1.307) con sus frutos e intereses, simultáneamente (artículo 1.308).									Dicho de otra forma, la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por los actores con más sus intereses conforme a la previsión del artículo 1.303 del Código Civil  que, a falta de determinación legal no puede ser otra que el interés legal del dinero y, éstos simultáneamente, procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso, ya que en el mismo, el único efecto jurídico económico que puede declararse en estos momentos y, con base a la acción ejercitada de anulabilidad (que no de incumplimiento contractual) es la restitución reciproca de las obligaciones de una y otra parte.	

DECIMOCTAVO.- Conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo estimada la acción formulada por la parte actora, procede imponer a la parte demandada el pago de las costas derivadas del presente procedimiento. 

 FALLO
  Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. FRANCISCO BAÑÓN SANCHEZ, contra BANKIA SA, declarando ineficaces la orden de compra de las Participaciones preferentes Serie B, como la de las Obligaciones Subordinadas 10ª Emisión suscritas por D. FRANCISCO BAÑÓN SANCHEZ, por importe de 157.600€,  y de los posteriores canjes por acciones de Bankia. Debiendo BANKIA SA, reintegrar  a la parte actora los 157.600€  recibidos con los intereses legales generados desde el momento de la entrega, mientras que la parte actora deberá hacer devolución de los intereses percibidos junto con  los títulos que ostentaren. 
Todo lo expuesto con expresa condena en costas a la parte demandada.

	MODO DE IMPUGNACIÓN: Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber  que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación, que habrá de presentarse en el plazo de veinte dias desde su notificación, presentando ante este Juzgado escrito en el que se habrá de citar la resolución impugnada, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan. El recurso no se amitirá si al presentarlo la parte no acredita haber consignado en la entidad BANESTO y en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre de este Juzgado, con referencia al presnte procedimiento, la cantidad de CINCUENTA (50) EUROS, en concepto de DEPÒSITO PARA RECURRIR, conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por L.O. 1/2009, de 3 de noviembre).
 
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

 PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. Juez  que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial doy fe, en VALENCIA , a nueve de mayo de dos mil catorce .