IRPH. SENTENCIA EUROPEA

Ya hemos calificado, en anteriores publicaciones, que las sentencias dictadas en materia de IRPH por el Tribunal Supremo, nos parecen un disparate, un absurdo y una forma de retorcer el derecho de manera injustificada, además de ser contrarias al derecho de la Unión Europea y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

También por esto, es obligado citar, y adquieren especial valor, los votos particulares de algunos magistrados, que tan cargados de razón, motivos y buen hacer juridico, se hicieron constar en las sentencias del Tribunal Supremo que cerraron la puerta a las reclamaciones de IRPH.

Y dicho esto, nos lleva a que la esperanza de que un cambio en la postura adoptada hasta la fecha, vea la luz, es pequeña.

También es cierto que algunas audiencias provinciales e incluso algunos juzgados de instancia, donde los jueces parecen dispuestos a aplicar el derecho y la jurisprudencia de la UE sin ambages, pueden hacer su camino y al menos dejar solo al Tribunal Supremo en caso de que decida hacer caso omiso al derecho y jurisprudencia de la UE y se constituya en una isla de resoluciones injustificadas contra los consumidores, y lo que es peor, contra sus propios criterios que tantos años constaron de asumir y de aplicar y que parecían haber llegado para quedarse para siempre, en materia de condiciones generales de la contratación, y protección de los consumidores, como el control de transparencia, abusividad, obligaciones de información, desequilibrio entidad financiera-consumidor, nulidad y sus efectos, etc…. .

Y tampoco faltan los artículos publicados y labor mediática de los grandes despachos de abogados al servicio de la banca española, al fin y al cabo todos nos debemos a nuestros clientes, y que ya se han apresurado a publicar que nada debe cambiar, que el IRPH no es transparente pero no es abusivo.

Pero doctos compañeros, como no va a existir abusividad en la aplicación de un índice, que como dice la normativa aplicable, que la entidad financiera sin duda conocía y que el consumidor desconocía, debe ser aplicado con un diferencial negativo para corresponderse con los precios de mercado, y resulta que la entidad financiera lo ha vendido, sin facilitar la más mínima documentación ni información sobre el cálculo, evolución etc.. y además con un diferencial positivo.

Venga, recordemos la Circular del BANCO DE ESPAÑA 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, que decía «Los tipos medios escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la TAE de la operación por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo , cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.».

Por otra parte, no deben olvidar nuestros jueces y magistrados, el dictado del art. 4 bis de la LOPJ, al señalar que “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”

Y el hilo de esperanza nos lo da sin duda la reciente sentencia , de 13 de julio de 2023, dictada en el asunto C-265/22, por el TJUE. donde se resuelven de manera acertada las cuestiones prejudiciales remitidas en su día por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca,

Recogemos algunos de los ilustrativos parágrafos de dicha sentencia:

51 Por lo que respecta, en primer lugar, a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, como resulta de los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13, es preciso recordar que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose en particular en esa información (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 48 y jurisprudencia citada).

52 En consecuencia, y dado que el sistema de protección establecido por la referida Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, tal exigencia debe entenderse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 44 y jurisprudencia citada).

53 Concretamente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible implica que, en el caso de los contratos de préstamo, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 51). A este respecto, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que se comunicaron al consumidor interesado todos los elementos que podían incidir en el alcance de su compromiso y que le permitían evaluarlo, en particular, en cuanto al coste total de su préstamo (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 47 y jurisprudencia citada).

54 Desempeñan un papel decisivo en esa apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de modo que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste, y, por otra parte, la mención o la falta de mención en el contrato de crédito de aquella información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 47 y jurisprudencia citada).

55 Por lo que respecta, más concretamente, a una cláusula que, en un contrato de préstamo hipotecario, estipula una remuneración de ese préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable establecido, como en el litigio principal, por referencia a un índice oficial, la exigencia de transparencia se ha de entender en el sentido de que impone, en particular, que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de ese tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras (sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 51 y jurisprudencia citada).

56 Entre los elementos pertinentes que debe tomar en consideración el juez nacional al llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto figuran no solo el contenido de la información proporcionada por el prestamista en el marco de la negociación de un determinado contrato de préstamo, sino también la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del índice de referencia resulten fácilmente asequibles por haber sido publicados (véase, en este sentido la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartados 52, 53 y 56).

57 En el presente asunto, de la resolución de remisión se desprende, por un lado, que el índice de referencia objeto del litigio principal fue establecido por la Circular 8/1990, que fue publicada en el Boletín Oficial del Estado. Por otro lado, en la cláusula controvertida se indica que este índice se describe en el anexo VIII de dicha circular y que esta emana del Banco de España.

61 En segundo lugar, por lo que respecta a la apreciación del carácter eventualmente abusivo de una cláusula como la que es objeto del litigio, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

62 A este respecto, procede señalar, con carácter preliminar, que de la resolución de remisión se desprende que la demandada en el litigio principal sostiene que la cláusula controvertida fue negociada individualmente. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente pronunciarse sobre este particular, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva 93/13, que específicamente establecen que, si un profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba.

63 En el marco de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que no se haya negociado individualmente, que corresponde efectuar al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe a este evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio, en primer lugar, el posible incumplimiento de las exigencias de la buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en detrimento del consumidor en el sentido de la citada disposición (sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49 y jurisprudencia citada).

64 Con el fin de precisar estos conceptos, procede recordar, por un lado, en cuanto a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», que, habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo de resultas de una negociación individual (sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60, apartado 60 y jurisprudencia citada).

Vamos recapitulando, en la totalidad de casos que hemos visto, no hay información precontractual, el consumidor está en inferioridad de condiciones y la obligación de información debe entenderse de manera extensiva, no se facilita la información esencial sobre el índice IRPH, y causa un evidente desequilibrio, siendo manifiesto que es contrario a la buena fe fijar la referencia del préstamo al IRPH con un diferencial positivo, mientras que la normativa sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela señala que debe aplicarse un diferencial negativo.

Y continua la sentencia del THUE,

65 Por otro lado, para determinar si una cláusula genera, en detrimento del consumidor, un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, es preciso tener en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes, de modo que se valore si —y, en su caso, en qué medida— el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la contemplada por el Derecho nacional vigente (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60, apartado 59). Por lo que respecta a una cláusula relativa al cálculo de los intereses de un contrato de préstamo, también es pertinente comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato objeto del litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado (sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60, apartado 65).

66 Asimismo, procede recordar que la transparencia de una cláusula contractual, que exige el artículo 5 de la Directiva 93/13, es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49). En cambio, del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo (véase, en este sentido, el auto de 17 de noviembre de 2021, Gómez del Moral Guasch, C-655/20, EU:C:2021:943, apartado 37).

Que nadie lo olvide la transparencia de una cláusula es uno de los elementos para apreciar si la misma es abusiva, el trampantojo judicial de hacer ver que no es transparente, pero que tampoco es abusiva, es un plato imposible de digerir.

Y concluye la sentencia del TJUE,

69 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que los artículos 3, apartado 1, 4 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular, de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio.

Es pertinente valorar lo que hemos venido señalando al hilo de la sentencia del TJUE y no nos puede llevar a otra conclusión más que la aplicación de un diferencial positivo al índice IRPH, unida a la falta de información sobre el mismo, provoca la NO TRANSPARENCIA de la cláusula IRPH y la SI ABUSIVIDAD de la misma.

LUCAS ABOGADOS.

JULIO 2023

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