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Sentencia: Recupera el dinero de acciones Bankia en dos meses

Resuelta la demanda por acciones Bankia en tiempo Record.

Un cliente de Lucas Abogados es indemnizado por Bankia en menos de tres meses desde que se presentó la demanda.

Efectivamente,  no solo es noticia que la sentencia sea favorable para los intereses de nuestro cliente, sino que además lo sea en un tiempo record.

salida-bolsa-bankia-estafa-engañoBANKIA YA HA DEVUELTO EL DINERO DE LAS ACCIONES

La demanda se presentó en fecha  9 de febrero del 2015, el juicio se celebró el 31 de marzo del 2015 y la sentencia es de fecha 1 de abril de dos mil quince, y a fecha actual Bankia ha consignado ya el importe al que ha sido condenada en el Juzgado.

El buen trabajo de la Justicia en este caso, se debe a la labor del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia, y como abogados y como ciudadanos, que tantas veces nos hemos referido a los Juzgados en términos peyorativos, por su lentitud, es obligado felicitar a dicho Juzgado, en especial al Juez, D. Juan Carlos Mompó Castañeda, por su compromiso en la resolución de los asuntos en un tiempo que haga que la justica no se convierta en inaccesible por el desaliento que su lentitud ocasiona a quienes a ella acuden, los ciudadanos.

Juicio Verbal para las reclamaciones de hasta 6.000 euros

Se trataba de un Juicio Verbal, que es el trámite para las reclamaciones de hasta 6.000 euros, lo que significa que miles y miles de compradores de acciones de la OPV de Bankia pueden seguir este procedimiento, pues son una inmensa mayoría los que compraron cantidades inferiores a los 6.000 euros, ó han sufrido un perjuicio inferior a los 6.000 euros.

sentencia acciones bankia valencia dinero

El periódico Levante se ha hecho eco de la sentencia favorable ganada por nuestro despacho a Bankia

Además para el juicio únicamente han sido necesarios los documentos aportados por ambas partes, y también se han tenido  en cuenta los hechos notorios, esto es, los hechos que gozan de notoriedad absoluta y general, lo que en el caso de la salida a Bolsa de Bankia es de dominio público.

La sentencia además es taxativa resolviendo la cuestión que Bankia plantea de forma reiterada en todos los juicios, la prejudicialidad penal, esto es, el intento de suspender los procedimientos civiles en atención a la existencia de la querella que por circunstancias relacionadas con la salida a Bolsa de Bankia se sigue ante la Audiencia Nacional.

También es concluyente la sentencia sobre la posibilidad de reclamar para aquellos que hayan vendido las acciones y que pueden reclamar el perjuicio sufrido, esto es, la diferencia entre lo que pagaron por las acciones y el precio que obtuvieron al venderlas, lo que constituye una pérdida patrimonial, y dice textualmente «el hecho de haber vendido las acciones no le impide reclamar como indemnización de  daños y perjuicios la diferencia entre lo que le costaron y lo que obtuvo.»

Y sobre la cuestión de fondo, tras relatar el periplo de la salida a Bolsa y los hechos acontecidos con posterioridad señala :

«En definitiva la prueba practicada permite concluir que la información prestada a los hoy demandantes a través del folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia contenía unos datos relativos a la entidad emisora, aparentando solvencia y fortaleza, que sin embargo no se ajustaban a la verdadera situación económica de la entidad en aquel tiempo, situación revestida de graves pérdidas que no fue transmitida a los demandantes para tomar adecuada y fundadamente la decisión de invertir en tales acciones.»

En definitiva, doble satisfacción para el cliente de LUCAS ABOGADOS,  por haber sido atendida su reclamación y además por haberlo sido en un tiempo record.

LEE LA SENTENCIA FAVORABLE

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA

 

N.I.G.:46250-42-2-2015-0007107

Procedimiento: JUICIO VERBAL -199/2015-H

 

S E N T E N C I A Nº   80

 

JUEZ QUE LA DICTA: JUAN CARLOS MOMPO CASTAÑEDA. Lugar: VALENCIA.

Fecha: uno de abril de dos mil quince.

Demandante: M.B.B.

Abogado: LUCAS DIAZ-TOLEDO, GONZALO.

Procurador: CORRECHER PARDO, ROSA MARIA.

Demandado: BANKIA SA.

Abogado: MOLLA ASENSI, PATRICIA.

Procurador: GIL BAYO, ELENA.

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Que por la referida parte actora se dedujo demanda de juicio verbal en fecha 9 de febrero del 2015 repartida a este Juzgado el día 11 de febrero contra la expresada demandada en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimo de aplicación terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se condene a la demandada a indemnizar los  daños y perjuicios causados por incumplimiento contractual quedando fijados en la cuantía de 2.250’73 € más intereses legales desde la interposición de la demanda y con imposición de costas a la parte demandada

SEGUNDO.– Admitida a trámite la demanda se convoco a las partes a juicio que se ha celebrado el 31 de marzo del 2015 en el que la parte demandada contesto oponiéndose a la demanda por lo que a continuación se recibió el pleito a prueba proponiendo únicamente la documental aportada, quedando finalmente conclusos los autos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Se interpone por la referida parte actora demanda de juicio verbal ejercitando la acción de reclamación de daños y perjuicios en base a los siguientes hechos: 1º. Como consecuencia de la salida a bolsa de Bankia y la información que se suministraba sobre su solvencia en fecha de 19 julio 2011 adquirieron acciones emitidas por la sociedad demandada, por importe de 6.997’50 euros; 2º. Pero los hechos posteriores a la salida a bolsa ha revelado la verdadera situación económica de Bankia y así en fecha 12 de abril del 2012, como consecuencia de los hechos que se iban sucediendo en la entidad procedió a su venta obteniendo un total de 4.746’77 € por lo que el daño patrimonial se cuantifica en 2.250’73 €. Invoca 28 de la Ley Mercado de Valores y 1.101 del Código Civil. La información dada por Bankia sobre su solvencia no fue correcta.

La representación de la demandada se opone alegando en primer lugar la prejudicialidad penal. En cuanto al fondo alega que la actora vendió las acciones el 12 de abril del 2012, por lo que falta de legitimación activa ad causam. La fustracion de las expectativas de beneficio no puede dar lugar a una acción como la ejercitada. Se remite a la información recogida en el folleto informativo sobre la solvencia patrimonial y cobertura de riesgos. Frente a lo alegado de contrario aporta reciente informe pericial que considera que la salida a bolsa fue correcta. En definitiva ha cumplido con las obligaciones de información y transparencia que le incumbían concurren los elementos del artículo 1261 CC para la validez del contrato. No cabe la aplicación del art. 1.101 CC porque como consecuencia de la venta carece de acción ni tampoco ha probado porque motivo procedió a la venta. Como documentos aporta sentencias de Juzgados respecto a la legitimación activa, orden de suscripción, anexo, contrato de custodia y administración de valores, test de conveniencia, forlleto informativo de la emisión, comunicacióndela categorizacion MIFID, sentencias de Juzgados de 1ª Instancia dictamen relativo a la OPS de acciones de Bankia y alegaciones informe del FROB 2015.

SEGUNDO.-  La representación de la demandada se opuso  alegando en primer lugar la existencia de cuestión prejudicial penal. Es una cuestión que viene siendo desestimada por los Juzgados y Audiencias que  resuelven cuestiones similares. En este sentido citar Sentencia n° 91/2014 de fecha 22-7-2014 , del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Alcalá de Henares, Roj: SJPI 80/2014) sentencia 163/2014 de fecha 1-9-2014 , del Juzgado de Primera instancia n° 97 de Madrid, Roj: SJPI 119/2014), Sentencia n° 282/2014 de fecha 6-11-2014, del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Valencia, Roj: SJPI 133/2014), la del JPI, Logroño sección 5 del 04 de febrero de 2015 ( ROJ: SJPI 31/2015). También el auto del JPI, Barcelona nº 52 del 02 de diciembre de 2014 (ROJ: AJPI 17/2014). Citar también la sentencia de 7 de enero del 2015 de la AP. Valencia Sección 9ª cuando dice:El fundamento presente debe concluir con la advertencia de que a los efectos de la acción ahora entablada, nulidad por error en el consentimiento, no se exige, la premisa de sentarse una falsedad documental o conducta falsaria por la emisora o sus administradores, pues para la protección del inversor, en esta sede civil, a tenor de la normativa expuesta, basta con que los datos inveraces u omitidos en el folleto, determinantes de la imagen de solvencia y económico-financiera de la sociedad, hubiesen sido esenciales y relevantes para la perfección contractual.

 

 

Asimismo citar la sentencia nº 125/2014 de fecha 11-11-2014 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Avila, Roj SJPJI 67/2014 ) confirmada por la SAP, Avila sección 1 del 09 de febrero de 2015 ( ROJ: SAP AV 44/2015) resuelve:

Se ha de estar a lo resuelto en 1ª instancia cuando se dice que la cuestión de la posible responsabilidad penal en que se pueda haber incurrido por los hechos que son objeto de investigación en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 en Diligencias Previas nº 59/2012 resulta indiferente, pues con base en el conjunto probatorio reseñado y en general el resto de prueba documental obrante en autos cabe resolver sobre el fondo del asunto sin necesidad de suspender el presente proceso civil y estar a la resolución definitiva que en su momento recaiga en aquel procedimiento penal o su derivado. En nada tiene que ver el procedimiento penal que enjuicia a los directivos de Bankia con lo que se conoce aquí. Conforme al art. 40.2 L.E.Crim. la decisión que allí se adopte sobre la responsabilidad penal de sus directivos, nada tiene que ver sobre la petición de nulidad de un contrato celebrado por un particular con Bankia.

Por último dar por reproducidos los fundamentos recogidos en el auto de la AP, Valencia sección 7 del 01 de diciembre de 2014 ( ROJ: AAP V 151/2014) que concluye:

consideramos que para resolver sobre la pretensión deducida no se precisa que recaiga sentencia en el orden penal que declare que las cuentas presentadas eran falsas, quienes sean sus autores y cuales sus responsabilidades penales o civiles.Es decir, si la imagen de solvencia que se ofreció por Bankia en junio de 2011, no se correspondía a la realidad, no es preciso que exista un previo pronunciamiento penal que determine que ello fue constitutivo de delito y que ello se debió única y exclusivamente por la falsedad de las cuentas del primer semestre de 2011.No puede desconocerse que el demandante está instando la nulidad de un contrato por dolo o por error en el consentimiento, o por incumplimiento radical de normas imperativas (folio 12 de la demanda), es  decir está aludiendo a alguna de las posibilidades del art. 1265 del CC (Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo)) y aunque el dolo, como vicio de la voluntad negocial, pueda venir determinado por una conducta insidiosa o maquinación maliciosa de tal entidad que pueda subsumirse en el art. 1270 del CC , el dolo civil no exige que la conducta sea constitutiva de infracción penal. En este sentido la STS Civil de 3 febrero 1981 (RJ 1981/347) alude a que «lo resuelto en la esfera penal sobre la declaración de responsabilidad y la imposición de la pena, no son en sí  mismas condición o presupuesto de ninguna norma civil y en consecuencia no podrá en rigor afirmarse que exista autoridad de cosa juzgada en este  otro ámbito, sino que la vinculación del juez civil a la sentencia condenatoria se manifiesta en cuanto a la existencia material del hecho, compuesta por la actividad y el resultado, al elemento psicológico del delito y al grado de participación del sujeto condenado, apreciaciones que no trascienden al debate civil cuando la controversia atañe a cuestiones distintas y la sentencia penal no opera perjudicialmente, sentido en el cual enseña la Jurisprudencia que tales resoluciones sólo obligan a los Tribunales civiles «en aquellas afirmaciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo que se define y castiga»..»

Añadir que aceptar la suspensión que pretende Bankia equivaldría a dictar una resolución desconectada de la realidad social que también se debe tener en cuenta como criterio de interpretación previsto en el Art. 3 del CC . La suspensión provocaría y haría dificultosa la pronta resolución, no solo de este caso sino del de otros muchos, en que por diferentes accionistas se compraron acciones de Bankia, máxime la fundada posibilidad de la larga, y compleja tramitación de la causa penal, en contra de la claridad y perfecta delimitación del objeto de la pretensión deducida por el demandante en su contenido y efectos. Todo ello sin prejuzgar cual sea la decisión final del pleito.Por lo tanto, en virtud de todo lo expuesto, a lo que hay que añadir el criterio de aplicación restrictiva de la prejudicialidad penal, procede rechazar la prejudicialidad penal alegada por la demandada en este momento procesal y, por tanto, debe seguirse con la tramitación de la causa civil que nos ocupa, sin suspendérsela.

 

TERCERO.- LEGITIMACIÓN ACTIVA. Se desestima la alegación de falta de legitimación activa ad causam, pues tal y como dice la actora la acción ejercitada no se basa en error en el consentimiento sino que se fundamenta en los perjuicios causados por los motivos expresados en su demanda. La acción ejercitada se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil relativa a la indemnización de daños y perjuicios en relación con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores. Dicho artículo se refiere a la responsabilidad del folleto y prevé una acción para exigir responsabilidad por daños y perjuicios y así establece:

1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

 

Asimismo, la responsabilidad indicada en el párrafo anterior recaerá en el garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar. También será responsable la entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice en los términos que reglamentariamente se establezcan.Serán también responsables, en las condiciones que se fijen reglamentariamente, aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto.

 

2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.

 

3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.

 

4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre  su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores

 

Cuestión distinta es que se estime o no la demanda, pero eso es la cuestión de fondo a resolver en el presente procedimiento, pero el hecho de haber vendido las acciones no le impide reclamar como indemnización de  daños y perjuicios la diferencia entre lo que le costaron y lo que obtuvo.

CUARTO.- ANALISIS DE LA PRUEBA PRACTICADA.- Esta ha   consistido unicamente en los documentos aportados por las partes antes relacionados, y también habrá que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 281.4 de la LEC relativa a los hechos notorios. Según éste precepto, no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general, es decir, la determinación de hechos sin necesidad de prueba, como cualidad relativa, según el tiempo y el lugar, de un conocimiento general que, razonablemente, es conocido por todos, incluyendo los que son parte en el proceso, tal como sostiene el Tribunal Supremo en su Sentencia 309 / 2013 de 26 de abril . Esta doctrina es  aplicable al caso de autos, habida cuenta de la repercusión social (innumerables reclamaciones de clientes), mediática (prensa, radio y televisión han difundido multitud de noticas) y política (al encontrarse implicadas distintas cajas de ahorro), que han tenido los acontecimientos relacionados con la mercantil demandada, Bankia, desde la salida a bolsa de las acciones hasta la actualidad, dando lugar a reclamaciones masivas de clientes ante los tribunales (preferentes y subordinadas) y a la existencia de procedimiento penal ante elJuzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional (Diligencia Previas 59/2012), cuya prejudicialidad se invoca en este pleito.

 

En el presente caso de los documentos aportados y hechos notorios conocidos ha quedado demostrado que la entidad demandada confeccionó un tríptico publicitario y emitió el correspondiente folleto informativo de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia SA registrado en la CNMV en fecha 29 de junio de 2011, presentando la operación como un reforzamiento de los recursos propios, a fin de realizar una aplicación adelantada de nuevos y exigentes estándares internacionales, que contribuiría a potenciar el prestigio de la entidad. En el propio folleto se indicaba que, debido a la reciente integración de las distintas Cajas, la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios resumidos de Grupo Bankia correspondientes al trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011. El folleto describe a Bankia como «la primera entidad financiera en términos de activos totales en España», dentro del apartado relativo a la información sobre el emisor, y en el cuadro correspondiente a la información financiera intermedia atribuía al grupo, en la cuenta de resultados del primer trimestre de 2011, un beneficio pro forma (no auditado) de 91 millones de euros y un beneficio consolidado de 35 millones. Además se informa de los resultados de las pruebas de resistencia (o stress-tests) a las que el Banco de España y el Banco Central  Europeo sometieron en julio de 2010 a diversas entidades bancarias europeas (sometiéndolas a escenarios de fuerte caída del PIB, aumento del paro y la morosidad, disminución del precio de la vivienda, devaluación de sus inversiones y reducción del precio de la deuda pública), indicando que a tal fecha la integración de las Cajas que posteriormente conformarían Bankia (el SIP o Sistema Institucional de Protección creado inicialmente con contrato de integración entre las mismas, paso previo a la constitución de BFA) superaba tales tests y que incluso dispondría de un exceso de capital de 5.991 millones de euros en escenario de tensión, de 1.714 millones de euros en escenario adverso y de 639 millones de euros en un escenario de deuda soberana.Bankia salió finalmente a bolsa el día 20 de julio de 2011, emitiendo un total de 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción), siendo la inversión mínima exigida de 1.000 euros y máxima de 250.000 euros. En fecha 8 de diciembre de 2011 la EBA (European Banking Authoríty) comunicó a través del Banco del España que las necesidades adicionales de capital para el Grupo Bankia se situaban en 1.329 millones de euros sobre datos de septiembre de 2011, que debían ser cubiertos a finales de junio de 2012 (según se extrae de  la declaración prestada por el Ministro de Economía, D. C , en el procedimiento abreviado 59/2012 seguido en el Juzgado Central de Instrucción nº  4, documento nº 20 de la demanda). Atendiendo a dicha solicitud el 20 de enero de 2012 el Grupo Bankia presentó un Plan de Capitalización al Banco de España, en el que se recogían las medidas de capital que iba a adoptar el Grupo para cubrir las necesidades de capital identificadas, que incluían la conversión de las participaciones preferentes del FROB en instrumentos de capital y otras medidas como la venta de activos no estratégicos y mejoras de los activos ponderados por riesgo.

El 4 de mayo de 2012, una vez superado ya el plazo legal de presentación de las cuentas anuales aprobadas y auditadas (vencido el 30 de abril anterior), Bankia remitió a la CNMV las Cuentas Anuales Individuales y las Cuentas Anuales Consolidadas del ejercicio 2011 (documento nº 11 de la demanda), si bien sin auditar y a través de la comunicación de un «hecho relevante». En las citadas cuentas anuales se establecía un beneficio de 309 millones de euros, lo que en apariencia era congruente con los datos y resultados contables publicados para la salida a bolsa. Sin embargo el día 7 de mayo el entonces presidente de la entidad, dimitió y dos días después la nueva dirección del Grupo solicitó la intervención de la entidad a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, que adquirió el 100% de BFA y el 45 % de Bankia. En fecha 25 de mayo de 2012 Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas Cuentas Anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 3.031 millones de euros, siendo que ese mismo día la CNMV suspendió la cotización de las acciones de Bankia en la Bolsa a petición de la propia entidad. El mismo día 25 de mayo de 2012 Bankia solicitó una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar BFA, matriz de Bankia. Finalmente también está probado que por orden y decisión del FROB de 16 de abril de 2013 dentro del Plan de Reestructuración de Bankia, se acordaron diversas medidas de recapitalización y gestión de instrumentos híbridos, y así entre ellas se decidió que el 19 de abril de 2013 las acciones de Bankia quedaban reducidas, al cierre de la sesión bursátil de tal día, en su nominal unitario de dos euros a un céntimo y al mismo tiempo se constituyeron nuevas acciones de Bankia de un euro por cada cien acciones antiguas . Este hecho determinó un notable detrimento patrimonial para los hoy demandantes, que en abril de 2014 decidieron la venta de las acciones de las que por mor de todos los avatares anteriores quedaban como titulares, siendo el valor obtenido con tal venta de 70,23 euros.

Del conjunto de la prueba expuesta se advierte la existencia de unas notables disparidades financieras y contables en las cuentas no auditadas presentadas por Bankia el 4 de mayo de 2012 respecto de las presentadas posteriormente, el 25 del mismo mes, tanto en términos cuantitativos como cualitativos. Así queda refrendado con las conclusiones del informe pericial recabado de técnicos del Banco de España por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional en el procedimiento 59/2012 , en las que se afirma la existencia de errores contables en aquellas cuentas, como consecuencia de omisiones e inexactitudes derivadas de fallos al emplear la información disponible, e incluso la existencia también de errores contables en los estados anuales consolidados del ejercicio 2010 y en los estados financieros intermedios del primer trimestre de 2011. Por tanto, y de modo particular, la prueba revela con claridad, a la luz del grave resultado negativo de las cuentas y de las consecuencias inmediatas que conllevaron (en forma de recapitalización mediante cuantiosas ayudas públicas e intervención del FROB), que la situación financiera de la entidad hoy demandada en el año 2011 en el que publicitó su salida a Bolsa estaba muy alejada de la imagen de solvencia y fortaleza patrimonial y económica mostrada en el folleto.

En definitiva la prueba practicada permite concluir que la información prestada a los hoy demandantes a través del folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia contenía unos datos relativos a la entidad emisora, aparentando solvencia y fortaleza, que sin embargo no se ajustaban a la verdadera situación económica de la entidad en aquel tiempo, situación revestida de graves pérdidas que no fue transmitida a los demandantes para tomar adecuada y fundadamente la decisión de invertir en tales acciones.

La misma pretensión ejercitada ha sido resuelta recientemente por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia en sentencias de 29 de diciembre del 2014 y del 07 de enero de 2015 ( ROJ: SAP V 1/2015) por lo que a continuación se reproducen sus fundamentos por entenderlos aplicables al presente caso. En su fundamento de derecho segundo analiza el valor negociable suscrito, la normativa aplicable y deber de información:

La Sala ha de reproducir en este apartado el razonamiento jurídico expuesto en la reciente sentencia de esa Sección novena de fecha 29/12/2014 (Rollo 751/2014 ), enjuiciando igual clase de producto de inversión que el que ahora es objeto de análisis. Así dijimos: «El producto financiero suscrito por los actores son acciones, instrumentos   de inversión regulados en laLey de Mercado de Valores de 1988  que expresamente en su artículo 2 las menciona como objeto de su aplicación. La normativa del mercado de capitales se estructura sobre un pilar básico, cual es, la protección del inversor, al estar ante un mercado de negociación de títulos de riesgo, y las acciones, como valor representativo de parte del capital social de una entidad mercantil, son producto de riesgo. Tal fundamento legal tiene su reflejo más inmediato y transcendente en el principio de información, esencial para un mercado seguro y eficiente, significativo de que las decisiones inversoras se tomen con pleno conocimiento de causa. Se impone a las entidades que ofertan tales valores prestar una información fidedigna, suficiente, efectiva, actualizada e igual para todos.

En el caso presente, es de resaltar por su gran relevancia y transcendencia solutiva, que nos encontramos ante una Oferta Púbica de Suscripción (OPS) y Admisión a Negociación de Acciones, definida en el artículo 30 bis de la Ley Mercado de Valores , («.. toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores «). El legislador impone para dicha vía de financiación de las sociedades anónimas, un deber especifico y especial de información, regulado de forma exhaustiva, cual es, la publicación de un «folleto informativo», confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, al caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción (artículo 30-2). Por consiguiente, el folleto informativo se revela como un deber esencial constituyendo el instrumento necesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer los elementos de juicio, necesarios y suficientes, para decidir la suscripción de tales acciones.

Estando a la redacción vigente cuando se emiten las nuevas acciones por Bankia SA objeto de oferta pública (Junio 2011), tanto del artículo 27 de la Ley de Mercado de Valores como el artículo 16 del RD 2010/2005 de 4 de noviembre de 2005 que desarrolla dicha Ley, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, fijan el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto). De este cuerpo legal, destacamos ahora por su pertinencia, como elemento primario y relevante objeto de esa «información suficiente» a dar al público, los riesgos del emisor, explicitados en los » activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor» (artículo 27-1); con ello, el fin no es otro que el inversor evalúe la situación económica de la sociedad anónima que le oferta pasar a ser accionista, determinante a la hora de decidir si invierte o no, es decir, suscribe tales valores ofertados públicamente ( artículo 16 y 17 del RD 2010/2005 ) y la citada Directiva 2003/71 regla tal deber como información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas (artículo 6 de la metada Directiva) del emisor.

Además, el inversor tiene la garantía jurídica y confianza -dado que esos datos del folleto son confeccionados por el emisor- que un organismo de supervisión, control y regulador del mercado de valores, ha verificado la aportación instrumental (cuentas contables) de la sociedad emisora y que el contenido del folleto es acorde y coherente con las mismas y que va ser comprendido y entendido de forma accesible por el inversor y sólo con su aprobación puede autorizarse dicha emisión de oferta pública.

 

 

En tal tesitura y con esas directrices legales, resulta evidente que los datos económico financieros del emisor deben ser reales, veraces, objetivos y actualizados y la propia ley del Mercado de Valores fija en su artículo 28 la responsabilidad por la información del folleto y obliga al autor del folleto informativo (artículo 28-2 ) a declarar que -a su entender- los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que «por su naturaleza pudiera altear su alcance», fijando el artículo 28-3 (desarrollado en elartículo 36 del RD 1310/2005 ) una responsabilidad específica por los daños y perjuicios que cause a los titulares de los valores adquiridos, como consecuencia de que las informaciones explicitadas en el folleto sean falsas o por omisiones de datos relevantes del folleto, atribuible a los firmantes del folleto, sus garantes, emisores y sus administradores, no siendo ésta la acción entablada en la demanda iniciadora al actual procedimiento, sino que es la de nulidad contractual por vicio estructural ( artículos 1265 , 1266y 1300 Código Civil ) no excluida ni eliminada, obviamente, en el texto normativo referenciado, pues al fin y al cabo, la suscripción de nuevas acciones es un negocio jurídico que debe cumplir los requisitos de validez de todo contrato y en especial consideración a los que validan la emisión del consentimiento como elemento esencial de su perfeccionamiento.

Por último, para culminar este fundamento, es de precisar, que la acción como instrumento financiero no es un producto de inversión complejo -como certeramente califica la sentencia de instancia-, por tanto, ya en su suscripción (mercado primario) ya en su compra (mercado secundario), no son necesarias las exigencias informativas de mayor rigor y nivel que la Ley del Mercado de Valores impone para productos complejos; en concreto, ante las alegaciones de los demandantes apelantes, no resulta preceptiva la necesidad de practicar un test de conveniencia, excluido expresamente por el legislador, como así fija expresamente el artículo 79 bis 8 de la mentada Ley , recogiendo las directrices de la Directiva 2006/73. La clara razón o fundamento de ello es que son productos fácilmente liquidables a precios públicamente disponibles, evaluados  por  un  sistema  independiente  al  emisor  y,  además,  productos medianamente comprendidos en sus características por los inversores. La carencia de relación contractual entre litigantes de un contrato de gestión de cartera o de asesoramiento en materia de inversiones, excluye, igualmente, la necesidad de la práctica del test de idoneidad.»

A continuación en el fundamento de derecho tercero analiza la clase y causa de pedir de la acción de nulidad contractual entablada y valoración de la sentencia recurrida y así dice que:

1º) No nos encontramos ante una compra de acciones emitidas y cotizadas, sino ante la suscripción de nuevas acciones (mercado primario) por la oferta de emisión pública de Bankia SA (que salió a Bolsa el 20/7/2011,  dato notorio), donde la información del folleto de dicha emisión, es un dato fáctico esencial y transcendental (obviado por el Juez, cuya motivación tendría cabal razón en la compra de acciones ya emitidas en el mercado secundario, pero

-es de insistir- este no es el supuesto sometido a enjuiciamiento) y debe ostentar los requisitos fijados supra.

2º) Que el proceso público de salida a emisión y suscripción de nuevas acciones, esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto (que es de advertir confecciona el emisor y no audita ni controla dicha Comisión) sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporte la documentación e información exigida para dicha oferta pública y que la misma sea entendible y comprensible, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme al artículo 92 de la Ley del Mercado de Valores .

3º) La afirmación de la sentencia de no haber datos sobre la inexactitud de la información contable dada como soporte de valor de la acción en la información publicitada, es errónea, no apreciándose el resultado probatorio que precisamente demuestra lo contrario como a continuación se pasa a exponer.

Continua la sentencia analizando la corrección, exactitud y veracidad del contenido del folleto de emisión de la oferta pública de suscripción de  las acciones de Bankia SA. en su fundamento de derecho cuarto comenzando por poner de manifiesto, de entrada, como viene reiterando de forma continuada en materia de contratación de los productos sometidos al régimen normativo de la Ley del Mercado de Valores, que el cumplimiento del deber de información corresponde a la parte demandada, mas cuando el mismo está regulado legalmente y la acreditación del error como vicio en el consentimiento corresponde a quien insta la nulidad del contrato. Y más adelante concluye:

Teniendo presente esos dos datos objetivos acreditados, debe este Tribunal resaltar que estamos ante el mismo y único ejercicio social (2011) de Bankia SA y el folleto está registrado y publicitado a mediados de 2011 y el resultado final contable auditado de ese ejercicio, aprobado definitivamente y depositado públicamente, es radical, absoluta y completamente diferente y diverso de lo informado y divulgado en el folleto.

Con  tales  premisas  fácticas,  como  concluímos  de  igual  manera  que  en la sentencia   de   esta   Seccion   Novena   de    29/12/2014    (Rollo 751/2014 )colaconada supra ella que dijimos: » es evidente la enorme y sustancial disparidad en los beneficios y pérdidas reales dentro del mismo ejercicio (con una mera diferencia semestral) revelador, dadas las cuentas auditadas y aprobadas, que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas, hasta el punto, por ser un hecho notorio ( artículo 281-4 Ley Enjuiciamiento Civil )-por conocimiento absoluto y general- que la entidad demandada solicitó, pocos meses después de tal emisión, la intervención pública con una inyección de una más que relevante cantidad de capital, so pena, de entrar en concurso de acreedores. Por consiguiente, las mismas cuentas auditadas y aprobadas del ejercicio 2011, determinan que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor, no fueron reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico financiera real «.

En todo caso, dados esos dos datos objetivos incontestes demostrativos, en resumen, de la incorrección e inveracidad, amén de omisión, de la información del folleto en tales datos, debía ser la entidad demandada la que acreditase (dado no impugnar esos datos objetivos) que a época de oferta pública los datos publicitados sobre beneficios y pérdidas eran correctos y reales con la situación económico fianciera de la emisora, extremo no ocurrente.  Evidente es que no basta -como alega la demandada- cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma debe ser veraz, objetivo y fidedigno y ello respecto a los beneficios y pérdidas de Bankia se ha demostrado que lo informado no fue real.

La incorrección, inveracidad, inexactitud o los errores contables sobre esos datos publicitados en el folleto, nos lleva a concluir -al igual que  en  la repetida sentencia de 29/12/2014 – que la información económica financiera contable divulgada al público suscriptor, resultó inexacta e incorrecta, en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como son los beneficios y las pérdidas de la sociedad emisora; por tanto, se vulneró la legislación expuesta del Mercado de Valores. No establece la Directiva 2003/71 del folleto, -fuera de la orden de su artículo 25 en la imposición de las sanciones y medidas administrativas apropiadas-, el régimen de responsabilidad civil por esa vulneración, dejándola a la regulación del derecho interno de cada estado miembro (así además declarado en la sentencia del TJUE de 19/12/2013 -Sala Segunda- asunto Inmofinanz AG, C-174/2912 sobre un caso de adquisición de acciones de una sociedad con vulneración de tal Directiva) y por ello concluye que no es contrario a la Directiva 2003/71/CE (y otras), una normativa nacional que en la transposición de la misma: «.. establece la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas por estas Directivas y, por otra parte, obliga, como consecuencia de esa responsabilidad, a la sociedad de que se trata a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas». Por consiguiente, como se ha expuesto supra, frente a la acción especifica de daños y perjuicios, fijada en el artículo 28-2 de la Ley del Mercado de Valores , nada empece a que tal vulneración pueda sustentar una acción como la presente de nulidad por vicio del consentimiento con la restitución de las prestaciones sustentada en la normativa del Código Civil, en cuanto integre los requisitos propios de la misma.

En similar sentido se han pronunciado diversas sentencias de Juzgados de Primera Instancia que han llegado a la misma conclusión como son la el Juzgado de Primera Instancia nº 97 del 01 de septiembre de 2014 ( ROJ: SJPI 119/2014)del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Mataro de 6 de junio del 2014 o la del Juzgado de 1ª Instancia de Alcala de Henares sección 3 del 22 de julio de 2014 ( ROJ: SJPI 80/2014);SJPI Valencia nº 27 del 02 de febrero de 2015 ( ROJ: SJPI 9/2015); SJPI, Oviedo nº 2 del 07 de enero de 2015 ( ROJ: SJPI 10/2015) la de este Juzgado del 06 de noviembre de 2014 ( ROJ: SJPI 133/2014), la del JPI, Logroño sección 5 del 04 de febrero de 2015 ( ROJ: SJPI 31/2015) o la del JP 1ª Instancia e Instrucción de, Avila nº 2 del 11 de noviembre de 2014 ( ROJ: SJPII 67/2014) que fue confirmada por la SAP, Avila sección 1 del 09 de febrero de 2015 ( ROJ: SAP AV 44/2015) y más recientemente la sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia de veinticinco de febrero de dos mil quince , siendo ponente el Ilmo  Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ-MORENO MORA.

Por tanto resulta acreditada que la información dada en el folleto era inveraz e incorrecta por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil relativo a la indemnización de daños y perjuicios en relación con el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores que prevé en el párrafo tercero una acción para exigir responsabilidad de daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de acciones como consecuencia de informaciones falsas en el folleto informativo que es lo que ha ocurrido en el presente caso. En definitiva se estima la demanda condenando a la demandada al pago de la cantidad reclamada de 2.250’73 € que es la diferencia entre la cantidad que pago por las acciones y la que ha obtenido trás su venta.Un supuesto similar ha sido resuelto recientemente por la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de, Oviedo del 07 de enero de 2015 ( ROJ: SJPI 10/2015) cuyas conclusiones resultan aplicables al presente caso:

En definitiva la prueba practicada permite concluir que la información prestada a los hoy demandantes a través del folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia contenía unos datos  relativos a la entidad emisora, aparentando solvencia y fortaleza, que sin embargo no se ajustaban a la verdadera situación económica de la entidad en aquel tiempo, situación revestida de graves pérdidas que no fue transmitida a los demandantes para tomar adecuada y fundadamente la decisión de invertir en tales acciones. De este modo, conforme al art. 33 del Real Decreto

1310/2005, art. 6 de la Directiva 2003/71/CE, art. 28 de la LMV y conforme a lo expresamente indicado en el propio folleto, en atención a las normas citadas, el emisor resulta responsable de la información contenida en el folleto, y así en este caso la entidad demandada resulta responsable de la inveracidad ya expuesta contenida en el folleto de 2011. Por todo ello cabe la estimación de la demanda en la consideración de la efectiva producción de un perjuicio patrimonial a los demandantes, de unos daños y perjuicios derivados de la responsabilidad de la parte demandada al tiempo de contratar las acciones, perjuicios que se identifican en el detrimento patrimonial sufrido por los valores adquiridos (comprados por 19.998,75 euros y vendidos por 70,23 euros) no como consecuencia de los riesgos de fluctuación inherentes a los mismos, sino como consecuencia de la inveraz información e imagen del emisor transmitida al tiempo de la suscripción y como consecuencia de la gravísima situación real de tal emisor que determinó su intervención pública con medidas accesorias y entre ellas la indicada devaluación de las acciones. Todo ello sin que el acto de venta de los títulos ejecutado en abril de 2014 por los demandantes represente en modo alguno una novación o confirmación del consentimiento prestado para adquirir las acciones, como alega la demandada, toda vez que no se denuncia en el presente procedimiento ningún vicio o defecto en aquel consentimiento que sea susceptible de novación o de confirmación.

 

QUINTO.- Dicha cantidad devengara los intereses legales desde la interposición de la demanda. Según el art. 1108 del Cc la demora en el cumplimiento de una obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero da lugar al interés pactado por las partes o en su defecto al interés legal del dinero. Este último procederá aplicar en el caso que nos ocupa, computándose desde la fecha de interposición de la demanda que, conforme al art. 1100 del Cc, determina el primer requerimiento fehaciente de pago a partir del cual entender incurrido en mora al deudor.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC se imponen las costas a la parte demandada, al haberse estimado integramente la demanda.

Vistos los artículos citados, concordantes y los demás de general aplicación

FALLO

Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de DON M.B. que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales ROSA MARIA CORRECHER PARDO contra la entidad BANKIA, S.A que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO DEBO DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a indemnizar en concepto de daños y perjuicios la cuantía de 2.250’73 € más intereses legales desde la interposición de  la demanda y con imposición de costas a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda y firma SSª. Doy fe.

EL/LA JUEZ/MAGISTRADO,   EL/LA SECRETARIO JUDICIAL,

La banca debe aprender, nueva sentencia de preferentes Bankia

LA BANCA DEBE APRENDER LA LECCION, SE VENDIERON PRODUCTOS COMPLEJOS, DE RIESGO, A CLIENTES MINORISTAS, PARA LOS QUE NO ERAN APTOS DICHOS PRODUCTOS. ¿ SE VOLVERA A REPETIR?

En este caso, la Sentencia de fecha  26 de enero del 2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 20,  ha permitido que un padre y su hijo menor de edad recuperen 70.000 euros con los que habían comprado obligaciones subordinadas

A pesar del perfil ahorrador y tradicional del cliente, Bankia le vendió las Obligaciones Subordinadas, informando única y exclusivamente de su rentabilidad y posibilidad de liquidez, sin advertir de ningún riesgo, resultando que las Obligaciones Subordinadas son un producto NO APTO para clientes minoristas, solo apto para clientes profesionales o inversores muy cualificados, y resultando por tanto evidente que en caso de haber informado debidamente al cliente sobre las características y riesgo del producto, este no habría comprado el mismo.

La lección es clara, Bankia nunca debió vender Obligaciones Subordinadas a clientes minoristas, y estas campañas masivas de ventas de productos complejos a los clientes de banca tradicional, solo estaban fundadas en el interés de la propia entidad en obtener liquidez, y por ello esperamos, que en un futuro,  no se vuelvan a repetir.

Pero, seamos realistas, ¿  cuantos millones de euros han quedado o quedan sin reclamar ? ; no disponemos de datos exactos, pero todo apunta a que un alto porcentaje de titulares de estos productos no se han decidido a reclamar, y posiblemente no lo hagan , con lo que las entidades financieras, salen ganando.

Solo  una concienciación de todos los afectados, que les lleve a perder el temor a acudir a los tribunales, que les lleve a confiar en la Justicia, y en las posibilidades de recuperar su dinero, hará posible que las entidades financieras se lo piensen a la hora de volver a caer en la tentación de «colocar» productos tóxicos  a sus clientes, porque quizás ya estén ideando algún nuevo producto que pueda ser colocado masivamente y del que quizás solo algún día muy lejano tengan que devolver una parte ínfima.

SENTENCIA A CONTINUACIÓN

SENTENCIA FAVORABLE

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20

VALENCIA

Avenida DEL SALER (CIUDAD DE LA JUSTICIA), 14º – 4º

TELÉFONO: 96-192-90-29

N.I.G.: 46250-42-2-2013-0040724

 

Procedimiento: Asunto Civil 001196/2013

 

 

S E N T E N C I A     Nº     11/2015

 

En Valencia, a 26 de enero de 2015.

Vistos por D. Francisco Sanchis Osuna, Magistrado-Juez en funciones de apoyo del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Valencia, los autos de Juicio Ordinario nº 1196/2013, promovidos a instancia de D. —————, en representación del menor D. —————, representado por la Procuradora Dª. Rosa Mª Correcher Pardo, asistida por el Letrado D. Gonzalo Lucas Díaz-Toledo, contra la mercantil “Bankia, SA” (como sucesora de Bancaja), representado por la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo y asistida por el Letrado D. —————

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por turno de reparto correspondió a este Juzgado demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Dª. Rosa Mª Correcher Pardo, en nombre y representación de D. ——— ———- ———  contra la mercantil “Bankia, SAU”, basándose en los hechos que constan en la misma y que se dan por reproducidos y

después de alegar los fundamentos que estimó de aplicación, terminó solicitando que previos los trámites legales, se dictase sentencia en el sentido establecido en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Admitida a tramite la demanda se emplazó a la demandada para que en el término de veinte días, se personase y la contestase, lo cual verificó la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo, en nombre y representación de la demandada, oponiéndose a la demanda, en base a los hechos que constan en su escrito de contestación y que se dan por reproducidos, y después de alegar los fundamentos que se estimó de aplicación, se terminó solicitando que previos los trámites legales se dictase sentencia desestimando íntegramente la demanda, se absuelva a sus representada de los pedimentos contra ella formulados de contrario, con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Se convocó a las partes a la audiencia previa, comparecidas las partes se comprobó que el litigio subsiste entre ellas, resolviendo las  cuestiones procesales alegadas, por lo que cada parte se pronunció sobre los documentos aportados de contrario, en virtud del articulo 427 de la LEC, tras lo cual se procedió a la fijación de los hechos no existiendo conformidad de las partes por lo que se abrió el periodo de proposición de prueba en base al artículo 429 de la LEC. Una vez admitidas las pruebas pertinentes y útiles se convocó a las partes a juicio.

CUARTO.- Practicada la prueba se decretó su unión a los autos por lo que formuladas las conclusiones por las partes, quedo el juicio concluso para dictar sentencia. En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda contra Bankia SA para que se declare nulo el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas E. 10ª de fecha 27 de agosto de 2010 y 2 de septiembre de 2010, celebrado por el actor en nombre de su hijo menor de 10 años, y del posterior canje de las mismas por acciones de fecha 21 de mayo de 2013, por concurrencia de vicio en el consentimiento determinante de error esencial y no imputable al demandante, subsidiariamente por infracción de normas imperativas y subsidiariamente responsabilidad contractual con indemnización de años y perjuicios, condenando a la demandada a la restitución del capital invertido de 70.000.- euros, más los intereses legales desde la fecha de cargo, minoradas por las rentas recibidas. Dicha acción principal se fundamenta en los artículos 1261, 1265 y 1266 del código civil alegando que la demandada incumplió la exigencia legal de transparencia diligencia y deber de información sobre las características y riesgo del producto pese a su perfil minorista y conservador, dado su nivel de estudios básicos y sin conocimientos financieros.

Por la parte demandada se alega en cuanto al fondo del asunto que la calificación de minorista de la demandante no le convierte en persona no apta para la adquisición del producto financiero de autos, que no existe vicio del consentimiento, que el error padecido era inexcusable, debiendo desplegar una mayor diligencia el adquirente del producto financiero y que no existió infracción de normas administrativas de información, así como que el actor había adquirido otros productos de renta fija y renta variable, infiriéndose el conocimiento de estos productos.

SEGUNDO.- En relación a la acción principal, debemos distinguir entre nulidad absoluta y anulabilidad o nulidad relativa. La nulidad absoluta implica la contravención de una norma imperativa o prohibitiva; siendo esta apreciable de oficio, y subsanable y con efectos frente a todos. La anulabilidad concurre cuando un negocio jurídico tiene algún vicio susceptible de invalidarlo, como lo sería un vicio del consentimiento; siendo así que el negocio hasta que sea anulado produce todos sus efectos. Aun cuando la parte demandante habla de nulidad en relación  a

la existencia de vicio del consentimiento por error, dicha valoración no puede ser acogida, no se alega precepto legal con carácter imperativo infringido, sino que se sustenta en un vicio del consentimiento, siendo este una causa de anulabilidad de acuerdo con el artículo 1300 del código civil establece: «los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley»; y así el demandante sostiene un error que ha viciado su consentimiento a la hora de contratar, con carácter principal.

Así de acuerdo con el contenido de la demanda el actor quería celebrar dicho contrato, pero mantiene que expresó su voluntad viciado en su consentimiento al creer que concertaba un contrato sobre productos sin riesgo alguno, de forma que en ningún momento se produjera una posible pérdida en su patrimonio, siendo así que manifiesta desconocía los riesgos elevados de concertar el producto en litigio, viene a indicar que concertaba un depósito. En suma nos encontraríamos con una nulidad relativa y no ante una nulidad radical o absoluta de la relación contractual.

Por ello deberá examinarse si se cumplen los requisitos jurisprudenciales para la adopción de la nulidad contractual instada con carácter principal, y por tanto la doctrina aplicable para que el error sea susceptible de anular un contrato. Y al respecto hay que recordar que, al amparo de lo dispuesto en los arts. 1261 y 1266 CC, es lugar común exigir la concurrencia de los siguientes requisitos.

En primer lugar se sostiene que el error ha de ser esencial. Requisito éste que viene exigido por el propio art. 1266 CC al disponer que, para que el error invalide el consentimiento, “deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo”. Como no podía ser de otro modo, la jurisprudencia es constante a la hora de exigir que, para decretar la nulidad del contrato, el error padecido en la formación de la voluntad sea esencial. V. así, la STS 18-4-1978 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 1978\336), según la que “para que el error del consentimiento invalide el contrato (…) es indispensable que recaiga sobre

la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración”.

En segundo término, es común exigir a ese error sustancial que también sea excusable o no imputable al contratante que lo ha sufrido. La exigencia de este segundo requisito puede contrastarse en la STS 18-2-1994 [ponente: Luis Martínez-Calcerrada Gómez] (Roj: STS 968/1994), considerada como la decisión que contiene la formulación actual del requisito que ahora examinamos. Allí se dice que, para ser invalidante, “el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de  autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7.C.c. Es inexcusable el error (de la STS de 4 de enero de 1982), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales -se continua- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la S.T.S. de 28 de febrero de 1974 o construcciones en la

S.T.S. de 18 de abril de 1978). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto

(S.T.S. 4 de enero de 1982) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye”.

En tercer lugar, nuestra jurisprudencia también sostiene que debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante. Y, en este sentido, es habitual encontrar sentencias que  condicionan el reconocimiento del error a “que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en negocio jurídico concertado”, tal y como puede leerse en la STS 6-2-1998 [ponente: Pedro González Poveda]. Idea que se sigue por nuestras Audiencias tal y como muestra a modo de ejemplo, la SAP Madrid (secc. 20ª) 20-9-2011 [Roj: SAP M 12122/2011]; SAP Barcelona (secc. 13ª) 14-2-2012 [Roj: SAP B 1219/2012]; o la SAP Oviedo (secc. 7ª) 12-3-2012 [Roj: SAP O 689/2012].

Y, finalmente, también es preciso que el error se haya producido o se proyecte en el momento en que se forma y emite la voluntad; es decir, en el momento de la celebración del contrato y no en épocas posteriores. Son diversas las decisiones que sostienen que los vicios del consentimiento han de ser simultáneos al momento de formación del contrato y que, por tanto, son irrelevantes los acontecimientos posteriores a la prestación del consentimiento que, en su caso, podrán dar lugar a responsabilidad contractual pero no a la anulación del contrato. En particular, refiriéndose al error, puede consultarse la STS 29-12-1978 [ponente: Pedro González Poveda] (RJ 1978\4482), señalando que “no afectan al error los acontecimientos posteriores a la prestación del consentimiento”; STS 29-3-1994 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 2118/1994), indicando que  “es preciso que el error derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar”; STS 21-7-1997 [ponente: Pedro González Poveda] (RJ 1997\4235), afirmando que “el error es un vicio de la voluntad que se da o no en el momento de la perfección del contrato. No cabe alegar error en el contrato, respecto a un hecho que se ha producido en la fase de consumación”; o, en fin, la STS 12-11-2004 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: 7324/2004), reconociendo que “no   puede

fundarse el error vicio del consentimiento contractual en el desconocimiento de un hecho acaecido con posterioridad a la prestación del consentimiento”.

TERCERO.- En cuanto al tipo de producto objeto de litigio, obligaciones subordinadas, debe señalarse que los bonos y obligaciones son títulos que representan una parte de una deuda a favor de su tenedor, y son emitidas por una entidad para la financiación de un proyecto. Cuando dichos títulos son emitidos por empresas privadas se denominan «renta fija privada». Su rentabilidad y riesgo previstos tienen que ver con la calificación crediticia del emisor, así como con el plazo de reembolso y los tipos de interés. En España, cuando estos títulos se emiten a menos de cinco años se denominan bonos y cuando se emiten a plazo superior se denominan obligaciones. El plazo de reembolso es la única diferencia entre un bono y una obligación. La emisión litigiosa se adecua a la Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en la redacción dada a la misma por la Ley 13/1992 de 1 de junio de Recursos Propios y Supervisión en Bases Consolidadas de las entidades financieras que contempla en su art. 7 que » los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden (…) las financiaciones subordinadas.».

Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que pueden clasificarse como un instrumento financiero complejo de riesgo alto. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. La deuda subordinada es pasivo para el banco y su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra y, aunque tiene un vencimiento determinado, esto es, posee una fecha de emisión y de cierre determinada, si se quiere amortizarlas antes de vencimiento habrá que ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un mercado secundario, por lo que existe la posibilidad de perder parte o la totalidad del capital. No obstante, el principal problema radica en que, a diferencia de otros productos bancarios, existe un riesgo vinculado directamente a la solvencia de la entidad emisora, pudiendo perder no solo  los  intereses  pactados  sino  también  el  capital  invertido.  Las Obligaciones

Subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado, y con conocimientos financieros, e invertir siempre cantidades ahorradas que el cliente se pueda permitir perder. El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de alto riesgo como se ha expuesto, afecto a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información.”

Respecto al contenido y exhaustividad de dicho deber de información cabe citar las manifestaciones del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia, en Sentencia de 21 de enero de 2014, que señala: ”Resulta exhaustiva la normativa vigente sobre la materia, constituida fundamentalmente por la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 78 bis distingue entre clientes profesionales y clientes minoristas, considerando a los primeros como “aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos”. Por su parte, el artículo 79 establece como obligaciones esenciales de los servicios de inversión “la de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo”. Asimismo, el artículo 79 bis desarrolla de forma concreta la obligación de información que incumbe a las entidades de servicios de inversión, que se materializa en los puntos siguientes: A) la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. B) la información deberá ser imparcial, clara y no engañosa. C) obligación de proporcionar a los clientes, de manera comprensible, una información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. D) cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, reguló en los artículos 60, 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que «…b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes. De igual forma desarrolla en el artículo 72 la obligación de las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, de obtener de sus clientes la información necesaria  para que puedan comprender la naturaleza de la inversión y sus riesgos, lo que se describe como “evaluación de la idoneidad”, estableciendo que “cuando la entidad no obtenga la información específica no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera”. El artículo 73 regula la denominada “evaluación de la conveniencia”, estableciendo que las entidades que presten servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo  anterior  deberán  determinar  si  el  cliente  tiene  los  conocimientos        y  experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado”.

En este sentido debe recogerse el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, que en relación al deber de informar por parte de la entidad, determina la diferencia entre asesoramiento y mera comercialización: “Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como » la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros «. Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que » se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o  posible inversor (…)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero,  pues el  contrato  de  swap  fue  ofrecido  por  la  entidad  financiera, por

medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.

Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en  la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de  que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista  de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

En cuanto a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, (ver sentencia AP, Valencia sección 6ª del 12 de Julio del 2012; ROJ: SAP V 3458/2012 ) respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ), lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006). La SAP, Valencia sección 9 del 16 de Mayo del 2013 ( ROJ: SAP V 2821/2013) reitera la doctrina jurisprudencial y así dice que: la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (Sentencias de 19 de abril y 1 de julio de 2011 ) y la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario el examen de la prueba practicada en cada proceso.

CUARTO.- En el caso concreto, y en orden a valorar la existencia de dicho error en la prestación del consentimiento, en relación al cumplimiento del deber de información suministrada por la entidad, por la parte actora se incorporó como

documental, diferentes documentos relativos a la situación personal y económica del actor.

No se ha aportado un solo documento de la operación de compra, ni en cuanto a la información del producto, ni la entrega de esta a la parte, ni de la realización de practica alguna por la entidad bancaria dirigida a la obtención de un perfil del inversionista y averiguación de sus circunstancias concretas para la adquisición del producto, ni tan siquiera consta la entrega de la orden de compra.

Es decir no se indica en la información suministrada al actor los elementos básicos del instrumento financiero y sus consecuencias económicas. Y en especial la entidad bancaria no comprobó cual era el perfil del inversionista, ya que no practicó el test de idoneidad preceptivo de conformidad con el artículo 79 bis de la Ley 24/1988 y el 72 del RD 217/08, habida cuenta que debe presumirse que la relación entre los contratantes era de asesoramiento, al ofrecer el producto a la actora, extremo que no ha sido desvirtuado por la prueba de la parte demandada, por lo que aquella debió haber comprobado, no solo si el cliente puede conocer el contenido y características del producto de autos, sino comprobar si el indicado producto era idóneo para la situación financiera y económica del cliente mediante un análisis de aquella situación, tal y como señala la STS de 20 de enero de 2014.

Y sin que la declaración testifical de Dª Mª —————, empleada de la actora haya podido aporta elemento alguno de prueba por cuanto la misma refiere que no recuerda el caso de autos.

De esta forma la parte demandada ante las manifestaciones de la parte actora de no haber sido adecuadamente informada, debe sufrir las consecuencias de la carga de la prueba y así entender que no facilitó a la parte actora la información que le era exigible a la entidad a la hora de comercializar el producto financiero objeto de autos, información que tuvo que ser adecuada y bastante a la vista de la concreta complejidad del contrato y de los rasgos particulares del inversor del que no ha acreditado tener suficiente conocimiento para adecuar la información que debía facilitar.

QUINTO.- Respecto a las circunstancias del actor en la prestación del consentimiento contractual debe concluirse que el error producido es esencial ya que recae en la naturaleza y objeto de lo contratado, por cuanto el actor no tenia conocimiento de las características del producto, suponiendo estar contratando un plazo fijo desconociendo el contenido de lo que firmaba y sus consecuencias. El error es igualmente excusable o lo que es lo mismo no es imputable a la parte actora que lo ha sufrido sino a la parte demandada que no facilitó la información que le era exigible a tal fin, ni pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, por cuanto se trata de una persona sin conocimientos financieros específicos, y con un historial de inversión “conservador”. Tampoco ha acreditado la parte demandada la existencia de adecuado asesoramiento externo en el momento de la celebración del contrato.

En relación a la adquisición de otros productos de renta fija, consta la adquisición de preferentes SIE y Bonos bancaja por parte del actor, si bien ello no implica necesariamente que el actor conociera las características de dichos productos, por cuanto no se ha practicado prueba alguna en relación a como se produjeron dichas ventas, que información sobre ese tipo de productos se le transmitió y que analogías con el producto de autos le fueron explicadas, de tal forma que quedara acreditado el conocimiento del actos sobre las obligaciones subordinadas en el momento de su contratación.

Del mismo existe un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante con el negocio jurídico celebrado habiéndose producido el error en el momento de la celebración del contrato.

En base a lo anteriormente expuesto debe declararse la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas, por vicio del consentimiento determinado por error esencial y no imputable al actor, y ello por cuanto resulta probado que   en

el presente caso el consentimiento del demandante para la compra de las obligaciones subordinadas fue prestado por error, y ello básicamente por tres motivos: 1) las circunstancias personales del demandante, que le alejan del perfil del inversor que adquiere esta clase de productos complejos; 2) las características de la operación financiera realizada, incompatibles con la voluntad del actor; 3) la falta de prueba sobre el cumplimiento de los deberes de la entidad financiera en orden a la adecuada y completa información a su cliente consumidor de los riesgos del producto que suscribía, en particular ante la situación económica que atravesaba la entidad bancaria.

SEXTO.- En cuanto a los efectos jurídicos derivados de dicha declaración de nulidad, deberán las partes restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de contrato, de conformidad con el artículo 1303  CC,  que  impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. De esta forma se produce la «restitutio in integrum», con retroacción «ex tunc» de la situación, al procurar que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. En este sentido citar la sentencia de 17 de septiembre del 2013 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia que al respecto ha resuelto que:»En relación con los efectos de la nulidad de los contratos suscritos, que se declara, han de concretarse, como solicita el demandante, en la mutua restitución de lo percibido por ambas partes, con sus intereses legales, desde las fechas de las liquidaciones correspondientes», y que «dichas cantidades devengarán, desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales,   el interés legal correspondiente».

 

La declaración de nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas debe extenderse también al canje por acciones de 22 de mayo de 2013, por falta de causa conforme el artículo 1275 del Código Civil, por ser nulo el contrato de obligaciones subordinadas cuyos efectos arrastran al de adquisición de acción.

La confirmación o convalidación del contrato anulable exige, como requisito de validez, que el vicio que origina – el error – la invalidez del negocio haya cesado, lo cual no acontecía en el instante en que el actor fue prácticamente obligado al canje, dado que el mercado secundario se había paralizado. Por otro lado, los términos en que dicho canje se produjo distan mucho de una situación pacífica y de voluntaria convalidación del contrato viciado – sea expresa o tácita – pues fue prácticamente al demandante

Al respecto debe sancionarse que la inevitable aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato arrastra al canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos, la ineficacia abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen – superando con ello, aunque el efecto final sea el mismo, la mención a la resolución del canje producido -. Es incuestionable que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las sucesivas obligaciones subordinadas y el canje posterior por otros productos al que fue el actor lastrado por imperativo de la entidad demandada y el FROB. Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud  del nexo funcional, dado que vino impuesto por la entidad emisora. Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Cierto es que como consecuencia del mencionado canje de deuda subordinada por acciones, se hace imposible que los actores restituyan a la demandada las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas, siendo en este caso de aplicación el  artículo 1307   del Código Civil , el cual establece que » siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera

devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha».

Es por ello obligación de la parte demandada la devolución de la suma reclamada de 70.000.- euros más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra pero del mismo modo deberá el actor reintegrar las acciones derivadas del canje a la parte demandada así como la totalidad de los importes abonados como intereses a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses.

En este sentido no cabe señalar que la imposición de restitución de las cuantías con sus intereses desde el momento de cargo en cuenta, suponga enriquecimiento injusto del actor, al ser un efecto derivado del precepto señalado, así la Sentencia del tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 2011, recoge la Sentencia de fecha 4-11-1994, que señala: “En ningún caso la pretensión del recurrente supondría un enriquecimiento injusto para él pues …, no se enriquece torticeramente el que adquiere en virtud de contrato legal, que no ha sido invalidado o en virtud de un legítimo derecho que ejercita sin abuso…” . Tratándose en el presente supuesto del uso ordinario de un derecho que ejercita la actora, apreciando que el momento del inicio de dichos intereses derivado de la nulidad, se computan de forma retroactiva en Sentencia del Tribunal Supremo de fechas 23 de noviembre de 2011 y 22 de diciembre de 2009, en las que se distingue entre intereses derivados de la declaración de nulidad, intereses legales y en su caso intereses moratorios.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC se imponen las costas a la parte demandada, sin que quepa apreciar dudas de hecho ni de derecho, tratándose de una estimación completa de la demanda, por cuanto la cuantía de la liquidación por intereses desde la fecha de suscripción de los productos bancarios se efectuara en fase de ejecución de sentencia.

Vistos los artículos citados, concordantes y los   demás de general aplicación,

FALLO

 

 

Que estimando la demanda formulada a instancia de D. —————, en representación del menor D. —————, representado por la Procuradora Dª. Rosa Mª Correcher Pardo, contra la mercantil “Bankia, SA” (como sucesora de Bancaja), representado por la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas de fecha 27 de agosto de 2010 y 2 de septiembre de 2010 celebrado entre el demandante, en representación de su hijo ————— y demandada así como del canje por acciones de las obligaciones subordinadas por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron  objeto del contrato, incluida las restitución de acciones de Bankia derivadas del canje, por tanto condeno a la demandada Bankia, SA a la devolución de la suma reclamada de 70.000.- euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fechas de suscripción de la orden de compra, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con imposición de costas a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de VALENCIA (artículo 455 LECn). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS siguientes al de su   notificación.

INFORMACION SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de apelación contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50 €, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en  el banco BANESTO, en la cuenta correspondiente a este expediente (4552 0000 ) indicando, en el campo“concepto” el código “02 Civil-Apelación” y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo “concepto” el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho  a  litigar   gratuitamente,  el   Ministerio   Fiscal,  Estado,   Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. Magistrado que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial doy fe.

Nuestros clientes siguen recuperando el dinero de Bankia

TRES NUEVAS SENTENCIAS SOBRE PREFERENTES Y OBLIGACIONES. 

Los clientes de LUCAS ABOGADOS siguen recuperando el dinero que depositaron en Bankia, en la confianza de que sus ahorros estaban en productos seguros, sin riesgo para el capital invertido, resultando que en realidad, por interés y por iniciativa de BANKIA, se encontraban depositados en productos de riesgo, en productos complejos, utilizados por BANKIA para financiarse, en Participaciones Preferentes o en Obligaciones Subordinadas.

En esta ocasión, la sentencia  de 15 de julio de 2014 del Juzgado de Instancia 2 de Valencia, condena a Bankia a devolver 30.000 euros que habían sido depositados en Obligaciones Subordinadas.

Y con fecha 28 de julio de 2014, se han dictado dos nuevas sentencias de los Juzgados de Primera Instancia 20 y 21 de Valencia, que declaran la nulidad de las compras, en un caso de Participaciones Preferentes y en otros caso de Obligaciones Subordinadas.

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En las tres sentencias se rechazan las alegaciones de Bankia de caducidad, y novación extintiva e imposibilidad de ejercer la acción de nulidad por extinción del contrato.

Y en las tres sentencias se recogen declaraciones de los empleados de Bankia que bien a las claras demuestran que estos productos se vendían como si fuera un plazo fijo, como alternativa a las imposiciones a plazo fijo, se vendían como productos sin riesgo, lo que hace evidente la falta de información, la defectuosa o nula información que ofreció Bankia a sus clientes cuando les «coloco» estos productos.

Así en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de Valencia, se recoge :

«En el acto del Juicio comparece en calidad de testigo, D. ——————,  empleado de la entidad demandada, desde el año 1979 hasta el año 2011, quien señalo que conoce al demandante y a su familia, señalo que el demandante no tenía conocimientos financieros, y siempre quería invertir en plazos fijos, señalo que cuando salieron las Obligaciones Subordinadas, le dijo al demandante que era un producto garantizado por Bancaja, por lo que era un producto sin riesgos. Se le exhibe el doc. n 6 y señala el testigo que el escrito lo redacto personalmente, siendo esta la información que le facilito al demandante, para que se lo pudiera estudiar. Señalo que el test de conveniencia e idoneidad sí que se realizo porque sino el sistema no te permite continuar, si bien no recordaba el caso concreto.»

 

La del Juzgado de Primera Instancia 20 de Valencia  reseña :

«Declaro en calidad de testigo D.———————-, quien señalo que era empleado de la entidad demandada, en la oficina de Ribarroja desde el año 2009 a 2011,  quien señalo que intervino en la comercialización de PPF del año 2009, y señalo que  no se les decía que podían perder el dinero, señalo que era como un plazo fijo, la seguridad se consideraba que era la misma.»

 

Y la del Juzgado de Primera Instancia 21 de Valencia, señala :

«La testigo Sra. ——————- manifiesta que formalizaron una venta entre madre e hija de obligaciones para cambiarlas de nombre, que era un producto bueno al principio que no explicaban los riegos y características del producto, que ni ellos los conocían, si lo hubieran sabido se los hubieran dicho, que se vendían por la garantía del banco, no eran consciente del riesgo de que podían perder todo su dinero, que no les daban muchas explicaciones a los clientes. Que se vendían a clientes que suscribían plazos fijos, que en el año 2011 quería vender pero no pudo, el mercado estaba bloqueado.»

 

Resulta evidente que Bankia, no informó a sus clientes del riesgo de la contratación de productos complejos y de riesgo como las Participaciones Preferentes y las Obligaciones Subordinadas, y que además vendió las mismas a clientes minoristas como si de plazos fijos se tratara