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Esto fue lo que figuraba en el asunto del mensaje de correo que uno de nuestros clientes nos envió al conocer lo que había dicho nuestro Alto Tribunal en la primera Sentencia dictada sobre la cuestión de las cláusulas de interés referenciadas al IRPH.

Nuestra respuesta, no podía ser de otra manera, fue explicar que efectivamente el Tribunal Supremo nos acababa de poner otra piedra en el camino, pero que todavía se vislumbra la esperanza gracias al contenido del VOTO PARTICULAR suscrito por dos de los Magistrados del Tribunal Supremo, que hace que los que nos dedicamos a reclamar en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, no hayamos perdido definitivamente la fe en la Justicia.

Hubiera sido fácil perder la fe al leer esa Sentencia que borra de un plumazo casi todo lo que hemos avanzado durante años en el ámbito de nulidad de cláusulas abusivas, pero gracias a ese voto particular y a la posibilidad de un pronunciamiento favorable por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  no nos rendimos.

Hubiera sido fácil tirar la toalla al leer como el Tribunal Supremo realiza afirmaciones que contradicen abiertamente su propia doctrina anterior en temas similares, pero no, porque ese voto particular nos reafirma en nuestra convicción de que ha  fallado el Tribunal Supremo (nunca mejor dicho) no puede perpetuarse en el tiempo, será inevitable que el  Alto Tribunal revisa su decisión y pueda valorar lo que sus compañeros magistrados explican en ese voto particular, es inevitable, tendrán que reconsiderar y volver a valorar la extraña conclusión a la que han llegado… A fin de cuentas, lo que dice esta Sentencia es que la mera referencia al IRPH no provoca la nulidad automática de la cláusula, lo cual implica que tampoco supone la validez automática de la cláusula, es decir, tampoco se ha cerrado la puerta definitivamente a que este tipo de cláusulas sean declaradas nulas.

El Tribunal Supremo basa su decisión en que el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia por reflejar una disposición legal o administrativa, y que solo puede controlarse que esa disposición esté redactada de modo claro y comprensible y sea transparente, entendiendo entonces el Tribunal que la cláusula es clara y comprensible, llegando a decir, evidentemente con total desconocimiento de la realidad social, que al tratarse de un índice oficial utilizado por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

También considera que no era exigible a la entidad bancaria que informara previamente de los principales tipos de interés que se utilizan en el mercado hipotecario ni tampoco que ofreciera  al consumidor la opción de contratar con otros índices de referencia como el euríbor.

Y también señala que es arriesgado afirmar que el IRPH resulta más caro cuando aún quedan años para terminación del préstamo, afirmando que lo relevante era cual iba a ser la evolución futura del índice y que no puede exigirse al banco que lo conociera y que por tanto lo informara.

El Tribunal añade que no consta que los préstamos referenciados al IRPH fueran menos competitivos y más perjudiciales para el prestatario porque entiende que los diferenciales normalmente eran más bajos que los referenciados al Euribor,

Como señala el voto particular el objeto del control de trasparencia no es el índice como tal, sino su empleo y utilización en una contratación bajo condiciones generales a tenor de los especiales deberes de información que incumben al profesional predisponente. Y añade un dato sobre la realidad social en el año en el que se firmó el contrato objeto del pelito, 2006, que viene a ser similar al de años anteriores y posteriores, el 84,14% de los préstamos hipotecarios se referenciaron al Euribor, y solo el 11,47% lo fueron al IRPH, el índice IRPH es un índice residual.

El voto particular califica de “peculiar” la conformación del IRPH, pero insiste en lo fundamental, la publicidad e información proporcionados por el prestamista, y en este sentido es claro que no se proporcionó información específica al consumidor relativa al alcance y funcionamiento concreto de este índice, una información adecuada y comprensible, especialmente en la fase precontractual, y hace referencia a la propia normativa bancaria que se incumple.  

El voto particular resalta el deber del profesional de proporcionar la comprensibilidad real del elemento en cuestión, el índice de referencia utilizado, atendiendo los parámetros que ya han sido utilizados en otras sentencias y entre ellos el deber de proporcionar los posibles escenarios que comporta la aplicación del índice, y añade la necesidad de un plus o exigencia de transparencia mayor en estos casos, al tratarse el índice de referencia de un elemento principal del contrato.  

Los magistrados discrepantes consideran, y para ello aportan la fórmula de aplicación del tipo IRPH, que es un índice claramente complejo para ser comprendido por el prestatario y que ello le privaba de la posibilidad de comprender su trascendencia económica y la repercusión que tendría a lo largo de la vida del contrato.

Por ello, aprecian una clara falta de transparencia que conlleva que la cláusula no supere este control y sea por ello abusiva y nula.

Desde LUCAS ABOGADOS, añadimos que las mismas disposiciones legales y administrativas que otorgan al IRPH el carácter de índice oficial, “obligan” a las entidades financieras a informar, con claridad y transparencia, haciendo entrega de una oferta vinculante y de un folleto informativo, con un contenido  mínimo, que en la totalidad de los casos que hemos visto, no se cumple, es más ni siquiera se entregaba el folleto informativo y en el mejor de los casos la oferta vinculante  se entregaba el mismo día de la firma en notaria. Añadir además que no solo el IRPH se ha utilizado de forma minoritaria, es que la realidad social, es que no se ha publicitado por las propias entidades y ni ha habido información pública, ni en los medios de comunicación, que ofreciera información sobre este índice, barajándose en la mentalidad de los consumidores como único índice de referencia el Euribor, y desde luego sin que, en los casos que hemos visto, la inclusión del índice IRPH, en la forma que se ha comercializado, cumpla los parámetros que el TJUE y el propio Tribunal Supremo han venido estableciendo en cuanto a las obligaciones de información de las entidades financieras.

 Añadir como muestra evidente que dicho índice era menos competitivo y más perjudicial para el prestatario, en contra de lo que indica el T. Supremo, que la propia normativa bancaria que configura el IRPH como índice “oficial” véase la Circular 5/1994, que dice: “Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas”; resultando por lo tanto que salvo que se haya aplicado un diferencial negativo, (que no hemos visto en ninguno de los casos analizados) dicho índice no se ajuste al precio del mercado, y las entidades financieras lo han comercializado de forma irregular de forma sistemática, cuando además, el IRPH desde que se autorizó su uso como índice de referencia, siempre se ha situado por encima del Euribor, y por su propia  configuración, se seguirá situando por encima, información toda ella, que el banco disponía y que no ofreció a sus clientes.

Y ese déficit de información impide que el consumidor adopte la decisión de contratar conociendo con claridad la carga económica y las consecuencias jurídicas que le supone la existencia de esa cláusula en el contrato y no le permite comparar correctamente la oferta con otras existentes en el mercado, y esta es la causa del carácter abusivo de la utilización del IRPH como  condición general,  la ausencia de información adecuada por parte del predisponente sobre la existencia y trascendencia de la cláusula contractual, perjudicial para el consumidor.

Estamos ante la nulidad de una condición general que regula un elemento esencial del contrato por falta de transparencia.

No será fácil el camino, ni será fácil seguir reclamando este tipo de cuestiones, pues ya hemos visto que gran número de juzgados se dedican a copiar y pegar lo que ha dicho el Supremo, pero ya sabemos que esto de reclamar este tipo de cuestiones contra los bancos nunca ha sido fácil y nunca lo será.

También es cierto que hay juzgados y tribunales decididos a aplicar con rectitud la legislación en materia de protección de consumidores que tanto tiempo ha costado empezar a aplicar, y así, aun después de conocerse la sentencia del Tribunal Supremo han dictado sentencias de nulidad del IRPH.

Así que, puede que la Sentencia haya tocado la línea de flotación de las muchas demandas presentadas en toda España sobre esta cuestión del IRPH, pero, desde luego, no las ha hundido.