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Con fecha 10 de septiembre de 2019 se han hecho públicas las conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-125/18, que responden a una cuestión prejudicial planteada por un juzgado español en relación con el índice de referencia utilizado en algunos préstamos hipotecarios a interés variable, conocido como IRPH,  si puede ser objeto de control de trasparencia a la luz de la Directiva 93/13, y en su caso cuál es la información que el profesional debió facilitar para cumplir la exigencia de transparencia, y las consecuencias de aplicar el control de transparencia. 

De las conclusiones, debemos destacar como ya en su introducción, en línea con la numerosa jurisprudencia emanada del TJUE, el abogado general destaca que “el nivel de información que se exige del profesional es de vital importancia para permitir al consumidor medio comprender el coste real de su préstamo.”      

Las conclusiones además contienen una extensa referencia al marco jurídico aplicable, tanto al derecho de la Unión como al derecho español, y de este último, no olvida como la Circular 5/1994 del Banco de España, en su exposición de Motivos ya preveía:

 «Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, TAE. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la [TAE] de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la [TAE] de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. […]»

Esto es, la correcta utilización del IRPH, sin ocultar su verdadera composición, funcionamiento, calculo y consecuencias negativas para los consumidores, hacía necesaria la aplicación de un diferencial negativo, y podemos asegurar que en los numerosos asuntos que hemos examinado sobre IRPH, en ninguno de ellos nos hemos encontrado con ese diferencial negativo, lo que sin duda constituye buena muestra de la falta de transparencia en la comercialización del IRPH.

También contienen las conclusiones una amplia referencia a los hechos objeto del litigio  y a las concretas cuestiones prejudiciales propuestas, y una interesante explicación sobre la evolución y funcionamiento del IRPH, recoge por ejemplo como para el cálculo del IRPH, los datos que facilitaban las entidades  incluían la TAE, gastos y comisiones así como cláusulas suelo y redondeo al alza, o como los préstamos rebajados por subvenciones o acuerdos con empleados no se tenían en cuenta para el cálculo del IRPH.

Las conclusiones continúan con una referencia a la errónea, errática e incomprensible, los calificativos son nuestros, sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, de la que merece salvarse el voto particular.   

Y al dar respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas, si hay algo que queda meridianamente claro en las conclusiones, es que el índice IRPH es cierto que era uno de los índices oficiales, estaba establecido y regulado en una disposición legal, y además al ser el índice de referencia, que sirve de base para el cálculo del precio del préstamo hipotecario, era un elemento principal del contrato, pero todo ello no es obstáculo para que la cláusula IRPH este comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y por su posible abusividad  pueda ser objeto de control de transparencia, entre otras cosas porque eran varios los índices oficiales, y ninguna disposición imperativa obligaba a utilizar el IRPH, que además era un índice desconocido para el consumidor medio, siendo el Euribor el de uso común, y el de difusión generalizada, y porque en el ordenamiento jurídico español, un órgano jurisdiccional nacional puede, en consecuencia, apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible.  

Y regresando a la importancia de la información que el profesional financiero debe ofrecer al consumidor, el abogado general señala en sus conclusiones,  “la importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional.  Asimismo, conviene recordar …….que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, tal como se desprende del artículo 4, apartado 2, y del artículo 5 de la Directiva 93/13, no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical. “

Por consiguiente, según el Tribunal de Justicia, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.” 

Con ello cabe preguntarse si los consumidores que ahora reclaman la nulidad de las cláusulas IRPH de sus contratos hipotecarios, conocían las consecuencias  económicas que se derivaban de la utilización de dicho índice, y para ello es fundamental conocer que información recibieron de la entidad financiera, y la respuesta, a la vista de la experiencia y análisis de los asuntos de IRPH en los que hemos intervenido es que no recibieron ninguna información que permitiera conocer las consecuencias económicas de la utilización del IRPH, es más la práctica totalidad de los consumidores afectados desconocían que habían suscrito una hipoteca con referencia a un índice que era distinto al Euribor, y cuyas consecuencias económicas eran y serian distintas.

Como refiere el abogado general  “la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el IRPH Cajas, cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio, debe, por una parte, ser suficiente para que este pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice y, por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido” 

Basta acudir a esta última exigencia, que además está recogida en la normativa bancaria aplicable, como el Anexo VII de la Circular 8/1990 que exige la entrega de un folleto informativo y con relación al índice de referencia en los préstamos a tipo de interés variable, informar de su último valor disponible y evolución al menos durante los dos últimos años naturales, para comprobar que las entidades financieras no cumplieron con los mínimos estándares informativos exigibles. 

En definitiva el abogado general apunta a la aplicación de la Directiva 93/13 a las cláusulas IRPH, a la información que debió proporcionarse  al consumidor al momento de la contratación para que tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de la aplicación del índice IRPH y a que en definitiva los jueces españoles puedan acordar la nulidad de la citada cláusula IRPH por no superar el control de transparencia, tal y como fue comercializado.

Estamos ante un paso más en defensa de los derechos de los consumidores frente a las entidades financieras, un paso importante pues las conclusiones del abogado general suelen ser tenidas en consideración en un altísimo porcentaje de asuntos que resuelve el TJUE,  pero no es el definitivo, pues habrá que esperar a la sentencia del TJUE, que se conocerá en los próximos meses.   

Si quieres leer todas las conclusiones

Periódicamente nos encontramos en los medios de comunicación con noticias que nos cuentan como un asegurado ha intentado defraudar a su compañía de seguros exagerando o inventando lesiones o siniestros de todo tipo.

Noticias que no dudan en hablar de la presunta estafa del asegurado hacía su compañía de seguros, que nos muestran estadísticas sobre estas actuaciones de los asegurados con todo lujo de detalles… y siempre que leo esas noticias, pienso ¿por qué no nos cuentan los medios de comunicación con el mismo entusiasmo y sensacionalismo, que tal o cual compañía de seguros se niega a pagar un determinado siniestro de forma injustificada?

¿Por qué no es noticia, por ejemplo, que la compañía de seguros de un vehículo se niegue a pagar las lesiones sufridas por el ocupante del vehículo, si estas lesiones están claramente cubiertas por el seguro obligatorio?

Y recientemente hemos tenido varias consultas en el despacho que nos han hecho volver a plantearnos estas preguntas.
Por ejemplo, nos consulta un ocupante de un vehículo que tras varios años desde su accidente no ha obtenido indemnización por las lesiones sufridas y la pregunta es: ¿esto es normal? Y la respuesta es fácil, ES HABITUAL, PERO NO DEBERÍA SERLO.

El OCUPANTE DEL VEHÍCULO ESTÁ CUBIERTO POR EL SEGURO OBLIGATORIO que por algo es conocido habitualmente como “seguro a terceros” y por tanto, la compañía aseguradora del vehículo en el que viaja el lesionado como ocupante, debe indemnizarle con independencia de quién haya sido el causante del accidente, pero en la práctica muchas compañías de seguros lo que hacen es que valiéndose de la buena fe y de la confianza de sus asegurados, evitan hacer frente a la indemnización asegurándoles que hay que determinar quién ha sido el culpable del accidente.

Por regla general, el ocupante del vehículo viaja en el vehículo de un conocido, amigo o familiar que es el tomador del seguro y, por tanto, en un primer momento, acude a la compañía junto con su conocido, amigo o familiar que es el primer interesado en que todo se solucione lo más pronto posible.

La compañía, a través de la supuesta cobertura del SEGURO DE DEFENSA JURÍDICA, les pone en contacto con un abogado de la compañía aseguradora que, muy amablemente, les atiende y les informa de que la compañía del otro vehículo no acepta la culpa y que por tanto, tendrán que pleitear, pero que no se preocupe que el seguro de defensa jurídica cubre los gastos del procedimiento y así asegurado y perjudicado caen en la trampa ya que, quien les está informando y asesorando, es EL ABOGADO DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA, es decir, defiende los intereses de la compañía de seguros y lo que está haciendo es engañar abiertamente al ocupante del vehículo, el cual tiene la opción siempre de reclamar directamente a la compañía aseguradora del vehículo en el que viajaba… Es más, la compañía aseguradora del vehículo en el que viajaba está obligada a abonarle la correspondiente indemnización.

Esto, desde luego, debería ser calificado como fraude y si no es noticia, supongo que será porque ocurre casi a diario o, quizá, porque los asegurados y perjudicados no tienen tan fácil el acceso a los medios de comunicación, o porque no realizan campañas publicitarias millonarias en esos medios.

El próximo 16 de junio de 2109 entrará en vigor la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario tras ser publicada el pasado 16 de marzo en el Boletín Oficial del Estado.

La nueva norma surge ante la necesidad de adaptar la Directiva europea 2014/2017, cuya finalidad es dotar a los consumidores un mayor grado de protección a la hora de firmar nuevas hipotecas y al mismo tiempo devolver la seguridad jurídica a un sector de gran importancia social y económica.

En cuanto a su ámbito de aplicación debemos remarcar el hecho de que la citada ley no se aplica a todos los préstamos hipotecarios sino que sólo tendrá incidencia en aquellos en que el prestatario, fiador o garante sean persona física y que además dicha hipoteca recaiga sobre un inmueble residencial incluyéndose garajes y trasteros siempre que estos cumplan con una función doméstica.

No obstante, cuando no nos encontremos dentro de estos parámetros de cobertura, bien porque se trate de otra garantía real (prenda, hipoteca mobiliaria), bien porque la hipoteca no recaiga sobre un inmueble de uso residencial (solar, nave industrial, local comercial), o simplemente porque no hay garantía, la citada Ley será igualmente aplicable siempre que se den una serie de requisitos adicionales relativos a la finalidad del préstamo:

1) Que el prestatario/fiador/garante —uno cualquiera de ellos— sea un consumidor, es decir, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

2) Que el préstamo/crédito tenga por finalidad específica la de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir.

Además, la nueva Ley se aplicará no sólo a las operaciones de préstamo sino también a las novaciones y subrogaciones.

La Ley 5/2019 pretende evitar la proliferación de las archiconocidas cláusulas abusivas, en este sentido introduce las siguientes novedades:

• En cuanto al Interés de demora, no podrá ser superior en 3 puntos al interés ordinario.
• En cuanto a los gastos derivados los préstamos hipotecarios se distribuyen de la siguiente manera: el prestamista pagará la notaría, el registro, la gestoría, y el prestatario la tasación y las copias que solicite. 
• Con esta nueva normativa se pretende incentivar la contratación de préstamos a tipo fijo limitándose las comisiones. En los préstamos a interés variable se fijará un porcentaje máximo del 0,15% sobre el importe amortizado en caso de que la amortización se produzca durante los cinco primeros años de vigencia del contrato o bien una comisión máxima del 0,25% sobre el importe amortizado en caso de que la amortización se produzca durante los tres primeros años de vigencia del contrato. Superados los 3 o 5 años, no se podrán cobrar comisiones por cancelación anticipada.

En los préstamos a tipo de interés fijo, la norma establece como máximo se podrá aplicar una comisión de amortización anticipada del 2% sobre el importe amortizado en caso de que la amortización se produzca durante los diez primeros años de vigencia del contrato o del 1,5% si es posterior, siempre y cuando la cancelación suponga una pérdida para la entidad, es decir cuando, en el momento de la cancelación, los tipos de interés del mercado sean inferiores al tipo de interés pactado en la escritura.

• En cuanto al Vencimiento Anticipado: Los préstamos solo se podrán declarar vencidos cuando se hubiera dejado de pagar un 3% del principal prestado o el equivalente a 12 cuotas durante la primera mitad del plazo total pactado, y un 7% o 15 cuotas si los impagos se producen después. Es condición indispensable para declarar vencido el préstamo que se reclame el pago y ofrecer el plazo de un mes antes de declarar vencido el préstamo.
• Eliminación de la cláusula suelo a partir de su entrada en vigor, en los préstamos a tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la bajada del tipo de interés.
• Respecto a la Tasación, para cualquier contrato con garantía hipotecaria, no sólo para el caso de que se trate de un inmueble de uso residencial, pasa a ser exigible la tasación, aunque después no se fije tipo de subasta de cara a la ejecución hipotecaria o la venta extrajudicial.
• Mayor Transparencia: El prestatario debe conocer y comprender las condiciones y efectos económicos del préstamo hipotecario que suscribe.

Al consumidor se le deberá proporcionar la  Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) donde se recogen las condiciones financieras del contrato y actuará como oferta vinculante.

Por otro lado, también se deberá entregar al consumidor la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) junto con una copia del proyecto de contrato e información clara de los gastos que le corresponde pagar.

La FiAE deberá advertir sobre los Índices oficiales de referencia utilizados para fijar el tipo de interés aplicable, la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que esté referenciado, la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago de cierto número de cuotas y los gastos derivados de ello la distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo y por último si se trata de un préstamo en moneda extranjera.

Toda esta documentación deberá obrar en poder del consumidor en un plazo mínimo 10 días antes de la firma del contrato. El mismo deber de entrega rige respecto del fiador y garante. El plazo es irrenunciable.

En ese plazo el consumidor deberá acudir al notario para recibir asesoramiento gratuito, el notario deberá informarle sobre las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FiAE, de manera individualizada, posteriormente levantará acta que hará de prueba del asesoramiento prestado por él, igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.

Por último, cuando el banco exija la contratación de un seguro de vida o un seguro de hogar deberá entregar por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige.

En el caso de que se trate de un préstamo a interés variable, con carácter complementario, se deberá facilitar al consumidor un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

A los consumidores que tengan préstamos hipotecarios firmados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario se les seguirá aplicando la normativa que estuviera vigente en el momento de constituir su préstamo hipotecario.

El pasado 28 de febrero de 2019 la Asociación Española de Normalización, UNE publicó la norma UNE 19602  de «Sistemas de gestión de compliance tributario. Requisitos con orientación para su uso» siendo su principal objetivo  ayudar a las organizaciones a prevenir y gestionar eficazmente los riesgos tributarios, a través de una cultura de cumplimiento.

La citada norma es consecuencia natural de la UNE 19601 referente al Compliance Penal al resultar insuficiente esta normativa penal para prevenir los riesgos tributarios, esta nueva norma UNE es susceptible de actuar independientemente o integrarse con el resto de  normas que la preceden en el ámbito del cumplimiento normativo, como son el compliance general y el de tipo penal (UNE 19600 y UNE 19601)  al mismo tiempo también puede integrarse con la UNE-ISO 37001:2017,  de «Sistemas de gestión antisoborno. Requisitos con orientación para su uso.»

Es importante recalcar que el ámbito de aplicación de esta nueva norma es amplísima puesto que está destinado a ser implantado en cualquier empresa con independencia del tipo, tamaño, naturaleza o actividad tanto en el ámbito público como privado o con independencia de que tenga ánimo de lucro o no, en definitiva va dirigida a todas las empresas que tengan relación con la Agencia Tributaria Española.

Con el  Compliance Tributario (UNE 19602) las empresas podrán contar con una herramienta que les ayude a adoptar protocolos para la adopción, implantación, mantenimiento y mejora de los programas de cumplimiento en el ámbito del derecho tributario promoviendo la implantación de buenas prácticas tributarias en las organizaciones, a través de la creación de un órgano de control tributario (Compliance) en el seno de la organización, que impulse y supervise la implantación y eficacia del sistema, lo que provoca que los riesgos tributarios se minimicen gozando la empresa de una presunción de veracidad, algo especialmente relevante en un ámbito como el fiscal, sujeto a constantes modificaciones legislativas y en el que no es difícil incurrir en errores que puedan ser interpretados como voluntad defraudatoria.

La nueva UNE 19602 en definitiva pretende:

1.- Implantar una cultura de prevención y cumplimiento en la empresa.

2.-Establecer mecanismos de vigilancia y control idóneos para prevenir riesgos tributarios y así evitar futuras sanciones por parte de la Agencia Tributaria.

3.-Constituirse como garantía de seguridad.

4.-Carácter reputacional, con la implantación del Compliance Tributario las empresas generan mayor confianza a la Administración tributaria, órganos de gobierno, accionistas, inversores y la sociedad en general.

Para ello y con el fin de exonerar o aminorar la responsabilidad tributaria de  las empresas se exigirá entre otros requisitos:

• Disponer de una política de compliance tributario aprobada por los órganos de gobierno que minimice la exposición a los riesgos tributarios.
• Formar y concienciar al personal de la organización respecto a los riesgos tributarios identificados.
• Establecer controles financieros y no financieros.
• Establecer canales de comunicación de incumplimientos o sospechas fundadas de incumplimientos de los requisitos, este canal de denuncias deberá garantizar el anonimato de los denunciantes de malas prácticas tributarias que se estén cometiendo en la empresa.

Entre las diferentes pautas establecidas por la nueva UNE 19602, y como elemento novedoso en relación a las anteriores, es lo referente a  la contratación y control del desempeño de las personas que ocupan posiciones especialmente expuestas a poder cometer defraudaciones, así la organización deberá comprobar la exactitud y veracidad de la cualificación de los futuros candidatos al puesto y obtener obligatoriamente referencias de empleadores anteriores. Otra de las nuevas pautas es la referente a que la retribución variable del personal del departamento financiero no podrá incentivar la asunción de riesgos tributarios o conductas inapropiadas en el ámbito tributario.

La UNE 19602 también exige que periódicamente o después de cada incumplimiento que se registre, se proceda a la revisión del sistema de prevención tributario implantado en la empresa, mitigando sus deficiencias o debilidades y adoptando al mismo una serie de medidas correctoras que nos permitan mejorar los protocolos ya implantados o adoptar nuevos protocolos de seguridad.

Las empresas deberán asumir y adoptar este tipo de prácticas las cuales pueden constituirse como un elemento diferenciador positivo con el resto, puesto que las empresas que cumplan todos los requisitos de la Norma UNE 19602 podrán obtener la correspondiente certificación,siendo fundamental para evidenciar la diligencia debida, dotando a las empresas de una presunción de veracidad frente a la Agencia Tributaria, suponiendo al mismo tiempo un valor añadido de protección y cumplimiento normativo para la dirección, administradores, autoridades judiciales, accionistas, clientes y otros grupos de interés, y terceros. Asimismo, es previsible que la certificación en compliance  tributario incremente el nivel reputacional de la empresa.

En definitiva, tras la publicación de la UNE 19602 todas las empresas acabarán incorporando estas prácticas a su gestión interna como parte de un sistema global de buen gobierno, transparencia y cumplimiento normativo.

En COMPLIANCE LUCAS podemos asesorarle, póngase en contacto con nosotros, le informaremos sin compromiso alguno.