A VUELTAS CON EL IRPH. NUEVA CUESTIÓN ANTE EL TJUE

Como no podía ser de otra manera ante las disparatadas resoluciones que se han venido dictando en torno al IRPH, y en especial por quien debiera haber ejercido su tarea clarificadora y unificadora, esto es por el Tribunal Supremo, otra nueva cuestión prejudicial referida el IRPH, está siendo tramitada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Esta vez ha sido el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, quien ha formulado una nueva cuestión prejudicial al TJUE, planteando diversas cuestiones que se nos antojan absolutamente necesarias para que el derecho de los consumidores, conforme impone la Directiva 93/12 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, tenga un contenido efectivo y real, sea tenido en cuenta y aplicado como corresponde, y no se utilicen argumentos peregrinos, el último se resumía en que la cláusula es nula pero no abusiva, y se retuerza el derecho para contentar a las entidades financieras, o al menos para no soliviantarlas, o a lo peor simplemente para no generar un nuevo frente de asuntos judiciales con los que lidiar.

Cabe recordar como en multitud de foros, jurídicos, económicos, políticos, mediáticos, y desde todos los frentes habidos y por haber, se ha presionado a los jueces y tribunales, bajo la falsa premisa de que las sentencias favorables a los consumidores en materia de IRPH ponían en riesgo el sistema bancario, y podían causar un agujero a la banca de x miles de millones de euros, resultando que pasada la tormenta y esquivados los negros nubarrones de IRPH que se ceñían sobre la banca, las cifras anuales de beneficios de la banca cuadruplican los x miles de millones de euros, buena parte de los cuales se han generado y se siguen generando por la aplicación de un índice hipotecario, el IRPH, que no es ilegal, no eso no se discute, lo que es, es claramente nulo y abusivo en la forma y manera que se ha venido utilizando, tal y como se ha comercializado.

Y regresando a la materia plenamente jurídica debemos acudir al Auto de fecha 19 de abril de 2022 del Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca número 17, del que reproducimos las acertadas cuestiones prejudiciales que plantea al TJUE :

CUESTIONES QUE SE PLANTEAN AL TJUE: 

1ª: Como para la confección del índice de interés variable «TIPO MEDIO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS, A MÁS DE TRES AÑOS, DEL CONJUNTO DE ENTIDADES» en el que se han incluido las comisiones y los diferenciales aplicados a éstas que se incorporan al tipo de interés son más gravosos para el consumidor que el resto de tae del mercado, diferenciales que, en base a la normativa de la circular 5/1994 del Banco de España, criterio normativo del organismo regulador se establece la necesidad de que sean de negativos, lo que se ha omitido e incumplido por las entidades financieras de forma generalizada, ¿APARTARSE COMPLETAMENTE DEL CRITERIO NORMATIVO DEL ÓRGANO REGULADOR SE OPONE A LOS ARTÍCULOS 5 Y 7 LA DIRECTIVA 2005/29/CE ?. 

2ª: Demostrado que apartarse del criterio normativo anterior se opone a los artículos 5 y 7 de la Directiva 29/2005/CE , conforme a la jurisprudencia del TJUE en el ASUNTO C-689/20 ¿ESTA PRÁCTICA DESLEAL CONSTITUYE UN INDICIO A LA HORA DE VALORAR Y APRECIAR EL CARÁCTER ABUSIVO DE CLÁUSULA Y SE OPONE A LOS ARTÍCULOS 3 Y 4 DE LA DIRECTIVA 93/13?. 

3ª: Si la circular 5/1994 del Banco de España, propia del sector financiero, pero ajena al conocimiento general de la población, no fue objeto de ningún tipo de consideración, y se declara que se opone al artículo 7 a la Directiva 2005/29/CE , ¿ CONSTITUYE UN INDICIO A LA HORA DE VALORAR EL CARÁCTER ABUSIVO CON ARREGLO AL ARTÍCULO 6.1 DE LA DIRECTIVA 93/13 QUE DEBE DE APLICAR UN CONTROL DE TRANSPARENCIA A DICHO ÍNDICE QUE SE COMPONE DE «Índice de referencia y diferencial»?. 

4ª: ¿SE OPONE A LOS ARTS. 3.1 , 4 Y 5 DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE UNA JURISPRUDENCIA NACIONAL , A LA VISTA DE LA REGULACIÓN ESPECÍFICA DEL IRPH ES UNA PRÁCTICA ABUSIVA, NO APLICAR DIFERENCIAL NEGATIVO A PESAR DE LA NECESIDAD IMPUESTA EN EL PREÁMBULO DE LA CIRCULAR DEL BANCO DE ESPAÑA, YA QUE ES MENOS VENTAJOSO QUE TODAS LAS TAE EXISTENTES, Y SE HA COMERCIALIZADO EL IRPH COMO SI FUERA UN PRODUCTO IGUAL DE VENTAJOSO QUE EL EURIBOR SIN ATENDER A LA NECESIDAD DE ADICIONAR UN DIFERENCIAL NEGATIVO Y, POR ENDE, SE PODRÍA CESAR EN LA CONTRATACIÓN POR CONSIDERARSE NULAS LAS CLÁUSULAS EN LAS QUE SE PREVÉ SU APLICACIÓN Y ABSTENERSE LAS ENTIDADES BANCARIAS, EN EL FUTURO, DE SU UTILIZACIÓN, YA QUE COMERCIALIZAR ESTE SERVICIO CON CONSUMIDORES VULNERABLES PUEDE AFECTAR AL COMPORTAMIENTO ECONÓMICO Y DECLARARSE SU NO INCORPORACIÓN A LOS CONTRATOS COMERCIALES DESLEALES AL HABERSE INTEGRADO EN EL PRECIO DEL INTERÉS CONTRARIO A LA DIRECTIVA 2005/29/CE?.

 5ª: ¿SE OPONE AL ARTÍCULO 6.1 DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE NO HACER UN CONTROL DE INCORPORACIÓN Y ABUSIVIDAD ANTE UN DIFERENCIAL IMPUESTO DE FORMA OCULTA CUANDO EL DIFERENCIAL DEBE SER NEGATIVO EN LA OFERTA REALIZADA POR UNA ENTIDAD BANCARIA Y QUE EL CONSUMIDOR EN EL MOMENTO DE LA FASE DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL NO LLEGUE A CONOCER EL COMPORTAMIENTO ECONÓMICO DEL INTERÉS APLICADO DE SU PRÉSTAMO , POR OPONERSE ASÍ LA DIRECTIVA EL 29/2005?

Las cuestiones planteadas no pueden ser más acertadas, y tienen su fundamento en la Circular del BANCO DE ESPAÑA 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, que decía «Los tipos medios escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la TAE de la operación por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo , cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.».

Y la evidencia de la abusividad en  la comercialización del IRPH en España es que el referido índice IRPH se ha estado comercializando, vendiendo e introduciendo en multitud de hipotecas con un diferencial positivo, en contra de la propia normativa bancaria, y con ello siendo conscientes las entidades financieras, que evidentemente conocían  tal normativa, no así los consumidores que no fueron informados de ello, que al no aplicar un diferencial negativo  sobre el índice IRPH se estaba situando la operación hipotecaria por encima de los tipos de mercado, con absoluto desconocimiento  del consumidor, siendo esto, la utilización del IRPH sin aplicar un diferencial negativo, como señala el propio Auto del Juzgado de Palma  de Mallorca un hecho habitual y repetido en las hipotecas con referencia al índice IRPH.  

Como señala el propio Auto referido “la presente cuestión prejudicial nada tiene que ver con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020 , y la posterior sentencia del Tribunal Supremo 1363/2020 de 12 de noviembre y a raíz de los autos del TJUE de 17 de diciembre de 2021 de Barcelona e Ibiza, las SSTS 42,43 y 44/2022, de 27 de enero. La cuestión prejudicial que plantea en este momento esta Juzgadora, versa sobre el doble control de transparencia instaurado por la STS de 9 de mayo de 2013 en la que el Tribunal Supremo ha dictado una copiosa doctrina sobre la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios concertados con consumidores, así como sobre la práctica desleal de ocultación de un diferencial negativo debe ser objeto del doble control de transparencia por tratarse de una cláusula abusiva en base a que se opone a la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior y la Ley 3/1991 de competencia desleal ambas en relación como la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Si el Tribunal Supremo entiende que existe un doble filtro de transparencia en los contratos celebrados con consumidores: un primer control de transparencia documental que rige para todas las condiciones generales que superado permite la incorporación de las mismas al contrato. Y un segundo control de transparencia reforzado o específico para los elementos esenciales del contrato que ha de permitir que el consumidor pueda conocer con claridad y sencillez tanto la carga económica del contrato esto es el precio que debe abonar como la carga jurídica del mismo esto es la distribución de los riesgos que de él derivan. Según el Tribunal Supremo la falta de transparencia sobre el objeto principal del contrato precio y contraprestación puede causar un perjuicio al consumidor que consiste en la alteración inesperada del valor de la oferta tal y como legítimamente se lo habría presentado a partir de la información proporcionada por el empresario. Esta falta de transparencia reforzada no determina la no incorporación de la cláusula del contrato si no te abre la vía el control de posibilidad de la cláusula no es directamente abusivas en el que hay control de contenido, por lo que la cláusula podrá o no ser considerada abusiva ( SSTS de 9 de mayo de 2013 y 9 de marzo de 2017).  En un primer momento la jurisprudencia configuró el control de transparencia en términos muy rigurosos, pues la cláusula podía ser no transparente incluso aunque el empresario hubiera cumplido los deberes de información que le impone la normativa sectorial bancario.

La sentencia de 9 de marzo de 2017 parece dar un giro, al sostener la cláusula es transparente si el consumidor conocía la existencia de la misma y su alcance, lo que puede acreditarse no solo con los documentos facilitados por la fase pre contractual sino también por otros medios. En el caso de litis, es controvertido saber si omitir como recoge el preámbulo de la Circular 5/1994 del Banco de España, que para que el consumidor se haga una idea en su organización económica del precio que va a pagar o esta omisión hubiera determinado no acceder a la firma del préstamo que lo situaba en desventaja con el resto existentes del mercado como dice la Sentencia del Tribunal Supremo que, aunque el Euribor ha estado por debajo del IRPH, es habitual que los diferenciales que se aplican a este sean más bajos que los aplicados al Euribor, lo que conlleva un equilibro entre ambos índices. Precisamente estos diferenciales bajos del IRPH, al 0%, 0,25% o 0,50% han sido el señuelo lanzado por los bancos a clientes para que firmasen IRPH, en lugar de Euribor, pensando que pagarían menos intereses. El consumidor iba a firmar una hipoteca, y no se le explicaba a cuánto está el índice hipotecario (Euribor o IRPH), pero sí le dicen que el diferencial que me da es + 0,5% en lugar del + 2% que ofrece otro banco, es claro que escoge la primera opción, que es inferior, pero se hacía necesario ser negativa para parecerse a otras TAE del mercado. Sin embargo, si en esa opción del 0,5% iba con IRPH, es seguro que pagará más intereses que si hubiera escogido la opción del 2%, que iba reverenciada a Euribor. Las entidades financieras podrían haber estado utilizando el señuelo del diferencial bajo al 0% o 0,5% que ofrecían en préstamos con IRPH para que el consumidor firmara este índice, sin saber que realmente iban a pagar más intereses, y sin informar de que el preámbulo de la circular que regula el índice IRPH hace necesario que sea negativo lo que se ha omitido No se trata de compensar clientes de IRPH con clientes de Euribor, sino que el banco no explicó ni informó a mi mandante que mientras el Euribor estaba a un 2% el IRPH estaba al 4%, por lo que, aunque firmase un diferencial del 0,5%, pagaría más por su hipoteca. Según el Tribunal Supremo, no se sabe si el IRPH va a estar en el futuro por debajo del Euribor por lo que no se puede afirmar que sea más perjudicial para el cliente, pero si se omite que el Banco de España hace necesario que sea negativo se está actuando contra la buena fe y creando un desequilibrio entre las partes.

La explicación no puede ser más clara y contundente, y a falta de nuevas sorpresas de las altas instancias judiciales nacionales y europeas, no cabe más que concluir en la nulidad y abusividad del IRPH en casos, todos los que hemos tenido oportunidad de examinar, como el expuesto, utilización del IRPH sin que se aplique un diferencial negativo.   

Pero la reinterpretación del Derecho de la Unión que el Tribunal Supremo está llevando a cabo y que buena parte de las  audiencias provinciales y juzgados, salvo honrosas excepciones, siguen sin cuestionarse nada más, vulnera claramente la normativa comunitaria de protección de los consumidores, y a pesar de ello se siguen dictando resoluciones contrarias al derecho de la Unión y se siguen desestimando demandas y recursos en materia de IRPH, sin el más mínimo pudor y prudencia que deberían llevar a suspender los procedimientos hasta pronunciamiento del TJUE. 

Debemos recordar que tan irregular situación ha provocado varias denuncias ante la Comisión Europea por la no aplicación del Derecho de la Unión y de la jurisprudencia emanada del TJUE, e incluso denuncias  frente al propio Tribunal Supremo, que mientras, al igual que otras audiencias y juzgados,   sigue dictando resoluciones en las  que concluye que el IRPH no  supera el control de transparencia, es nulo, pero no es abusivo al no existir mala fe ni desequilibrio importante entre las partes contratantes, lo que tal y como pone de manifiesto el contenido del Auto que plantea la cuestión prejudicial, no puede estar más alejado de la realidad, es una falacia, un argumento jurídico vacío e inconsistente, y hace necesario no se siga utilizando, so pena de causar vergüenza en buena parte del foro. 

En definitiva, seguiremos esperando una respuesta del TJUE que se limite a aplicar el derecho de la Unión y no pisotee los derechos de los consumidores. 

LUCAS ABOGADOS. 

MAYO 2022