IRPH. UN PASO MÁS. CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL.

Con fecha 10 de septiembre de 2019 se han hecho públicas las conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-125/18, que responden a una cuestión prejudicial planteada por un juzgado español en relación con el índice de referencia utilizado en algunos préstamos hipotecarios a interés variable, conocido como IRPH,  si puede ser objeto de control de trasparencia a la luz de la Directiva 93/13, y en su caso cuál es la información que el profesional debió facilitar para cumplir la exigencia de transparencia, y las consecuencias de aplicar el control de transparencia. 

De las conclusiones, debemos destacar como ya en su introducción, en línea con la numerosa jurisprudencia emanada del TJUE, el abogado general destaca que “el nivel de información que se exige del profesional es de vital importancia para permitir al consumidor medio comprender el coste real de su préstamo.”      

 

Las conclusiones además contienen una extensa referencia al marco jurídico aplicable, tanto al derecho de la Unión como al derecho español, y de este último, no olvida como la Circular 5/1994 del Banco de España, en su exposición de Motivos ya preveía:

 «Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, TAE. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la [TAE] de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la [TAE] de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. […]»

Esto es, la correcta utilización del IRPH, sin ocultar su verdadera composición, funcionamiento, calculo y consecuencias negativas para los consumidores, hacía necesaria la aplicación de un diferencial negativo, y podemos asegurar que en los numerosos asuntos que hemos examinado sobre IRPH, en ninguno de ellos nos hemos encontrado con ese diferencial negativo, lo que sin duda constituye buena muestra de la falta de transparencia en la comercialización del IRPH.

También contienen las conclusiones una amplia referencia a los hechos objeto del litigio  y a las concretas cuestiones prejudiciales propuestas, y una interesante explicación sobre la evolución y funcionamiento del IRPH, recoge por ejemplo como para el cálculo del IRPH, los datos que facilitaban las entidades  incluían la TAE, gastos y comisiones así como cláusulas suelo y redondeo al alza, o como los préstamos rebajados por subvenciones o acuerdos con empleados no se tenían en cuenta para el cálculo del IRPH.

 

Las conclusiones continúan con una referencia a la errónea, errática e incomprensible, los calificativos son nuestros, sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, de la que merece salvarse el voto particular.   

Y al dar respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas, si hay algo que queda meridianamente claro en las conclusiones, es que el índice IRPH es cierto que era uno de los índices oficiales, estaba establecido y regulado en una disposición legal, y además al ser el índice de referencia, que sirve de base para el cálculo del precio del préstamo hipotecario, era un elemento principal del contrato, pero todo ello no es obstáculo para que la cláusula IRPH este comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y por su posible abusividad  pueda ser objeto de control de transparencia, entre otras cosas porque eran varios los índices oficiales, y ninguna disposición imperativa obligaba a utilizar el IRPH, que además era un índice desconocido para el consumidor medio, siendo el Euribor el de uso común, y el de difusión generalizada, y porque en el ordenamiento jurídico español, un órgano jurisdiccional nacional puede, en consecuencia, apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible.  

Y regresando a la importancia de la información que el profesional financiero debe ofrecer al consumidor, el abogado general señala en sus conclusiones,  “la importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional.  Asimismo, conviene recordar …….que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, tal como se desprende del artículo 4, apartado 2, y del artículo 5 de la Directiva 93/13, no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical. “

Por consiguiente, según el Tribunal de Justicia, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.” 

 

Con ello cabe preguntarse si los consumidores que ahora reclaman la nulidad de las cláusulas IRPH de sus contratos hipotecarios, conocían las consecuencias  económicas que se derivaban de la utilización de dicho índice, y para ello es fundamental conocer que información recibieron de la entidad financiera, y la respuesta, a la vista de la experiencia y análisis de los asuntos de IRPH en los que hemos intervenido es que no recibieron ninguna información que permitiera conocer las consecuencias económicas de la utilización del IRPH, es más la práctica totalidad de los consumidores afectados desconocían que habían suscrito una hipoteca con referencia a un índice que era distinto al Euribor, y cuyas consecuencias económicas eran y serian distintas.

Como refiere el abogado general  la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el IRPH Cajas, cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio, debe, por una parte, ser suficiente para que este pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice y, por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido” 

Basta acudir a esta última exigencia, que además está recogida en la normativa bancaria aplicable, como el Anexo VII de la Circular 8/1990 que exige la entrega de un folleto informativo y con relación al índice de referencia en los préstamos a tipo de interés variable, informar de su último valor disponible y evolución al menos durante los dos últimos años naturales, para comprobar que las entidades financieras no cumplieron con los mínimos estándares informativos exigibles. 

 

En definitiva el abogado general apunta a la aplicación de la Directiva 93/13 a las cláusulas IRPH, a la información que debió proporcionarse  al consumidor al momento de la contratación para que tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de la aplicación del índice IRPH y a que en definitiva los jueces españoles puedan acordar la nulidad de la citada cláusula IRPH por no superar el control de transparencia, tal y como fue comercializado.

Estamos ante un paso más en defensa de los derechos de los consumidores frente a las entidades financieras, un paso importante pues las conclusiones del abogado general suelen ser tenidas en consideración en un altísimo porcentaje de asuntos que resuelve el TJUE,  pero no es el definitivo, pues habrá que esperar a la sentencia del TJUE, que se conocerá en los próximos meses.   

Si quieres leer todas las conclusiones

IRPH, PRÓXIMA PARADA.

Son varios los años que llevamos ya asistiendo a pronunciamientos de los tribunales en materia de productos bancarios que han causado graves perjuicios a consumidores en nuestro país. Sería larga la lista de ellos, y la de entidades condenadas.

Pues bien, después de tantos años, aún queda una nueva parada en el recorrido, y se trata del IRPH, el índice de referencia hipotecaria del que ya hemos escrito algunos artículos y noticias en nuestra web, y que tantos perjuicios económicos sigue causando a un importante número de consumidores de nuestro país, pues se calcula que rondan el millón los afectados.

Y como ha venido siendo habitual con otros productos bancarios, frente al inmovilismo de los tribunales españoles, el impulso a la solución final viene de Europa, y así seguimos esperando una resolución favorable del TJUE, y decimos seguimos pues la vista pública para la lectura de las conclusiones del Abogado General que estaba prevista para el 24 de junio ha sido aplazada hasta el próximo 10 de septiembre, fecha en la que el abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea hará públicas sus conclusiones en relación al IRPH, que si bien no son vinculantes para el tribunal, suelen confirmarse en la posterior sentencia del TJUE, que se espera para finales de 2019.

FRAUDE Y SEGUROS

Periódicamente nos encontramos en los medios de comunicación con noticias que nos cuentan como un asegurado ha intentado defraudar a su compañía de seguros exagerando o inventando lesiones o siniestros de todo tipo.

Noticias que no dudan en hablar de la presunta estafa del asegurado hacía su compañía de seguros, que nos muestran estadísticas sobre estas actuaciones de los asegurados con todo lujo de detalles… y siempre que leo esas noticias, pienso ¿por qué no nos cuentan los medios de comunicación con el mismo entusiasmo y sensacionalismo, que tal o cual compañía de seguros se niega a pagar un determinado siniestro de forma injustificada?

¿Por qué no es noticia, por ejemplo, que la compañía de seguros de un vehículo se niegue a pagar las lesiones sufridas por el ocupante del vehículo, si estas lesiones están claramente cubiertas por el seguro obligatorio?

Y recientemente hemos tenido varias consultas en el despacho que nos han hecho volver a plantearnos estas preguntas.
Por ejemplo, nos consulta un ocupante de un vehículo que tras varios años desde su accidente no ha obtenido indemnización por las lesiones sufridas y la pregunta es: ¿esto es normal? Y la respuesta es fácil, ES HABITUAL, PERO NO DEBERÍA SERLO.

El OCUPANTE DEL VEHÍCULO ESTÁ CUBIERTO POR EL SEGURO OBLIGATORIO que por algo es conocido habitualmente como “seguro a terceros” y por tanto, la compañía aseguradora del vehículo en el que viaja el lesionado como ocupante, debe indemnizarle con independencia de quién haya sido el causante del accidente, pero en la práctica muchas compañías de seguros lo que hacen es que valiéndose de la buena fe y de la confianza de sus asegurados, evitan hacer frente a la indemnización asegurándoles que hay que determinar quién ha sido el culpable del accidente.

Por regla general, el ocupante del vehículo viaja en el vehículo de un conocido, amigo o familiar que es el tomador del seguro y, por tanto, en un primer momento, acude a la compañía junto con su conocido, amigo o familiar que es el primer interesado en que todo se solucione lo más pronto posible.

 

La compañía, a través de la supuesta cobertura del SEGURO DE DEFENSA JURÍDICA, les pone en contacto con un abogado de la compañía aseguradora que, muy amablemente, les atiende y les informa de que la compañía del otro vehículo no acepta la culpa y que por tanto, tendrán que pleitear, pero que no se preocupe que el seguro de defensa jurídica cubre los gastos del procedimiento y así asegurado y perjudicado caen en la trampa ya que, quien les está informando y asesorando, es EL ABOGADO DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA, es decir, defiende los intereses de la compañía de seguros y lo que está haciendo es engañar abiertamente al ocupante del vehículo, el cual tiene la opción siempre de reclamar directamente a la compañía aseguradora del vehículo en el que viajaba… Es más, la compañía aseguradora del vehículo en el que viajaba está obligada a abonarle la correspondiente indemnización.

Esto, desde luego, debería ser calificado como fraude y si no es noticia, supongo que será porque ocurre casi a diario o, quizá, porque los asegurados y perjudicados no tienen tan fácil el acceso a los medios de comunicación, o porque no realizan campañas publicitarias millonarias en esos medios.

SECRETOS EMPRESARIALES

Es habitual cuando hablamos de empresas, y más aún de negocios que triunfan, hacer mención a la innovación, a las ideas originales, a la novedad, pero en la práctica habitual del despacho nos encontramos con que, más allá de las prácticas habituales de protección de los secretos relativos a la propiedad industrial e intelectual, las empresas tienen la necesidad de proteger la información relativa a clientes, proveedores, estrategias comerciales, estudios e iniciativas de mercado, que en ocasiones constituyen la base del éxito del negocio y que bien pueden quedar frustradas por las prácticas desleales.

 

La ausencia de instrumentos jurídicos que protejan adecuadamente el talento creativo e innovador de nuestras empresas, es un factor más para que en definitiva muchas buenas ideas acaben en un cajón, no se lleven a la práctica y no generen los consiguientes beneficios para nuestra sociedad en general, o en el mejor de los casos para que se materialicen lejos de nuestro país.

La Unión Europea aprobó la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, a fin de armonizar la legislación de los Estados miembros con el objetivo de establecer un nivel suficiente y comparable de reparación en todo el mercado interior en caso de apropiación indebida de secretos empresariales, y la trasposición de la citada Directiva a nuestro ordenamiento jurídico se ha llevado a cabo mediante la aprobación de la Ley 1/2019, de 20 de febrero de Secretos Empresariales.

El objeto de la ley, conforme reza su artículo 1, es la protección de los secretos empresariales, entendiendo como tales cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

b) Tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto.

c) Haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto. el objeto de esta norma como aquella información que sea secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas; tenga un valor comercial por su carácter secreto, y haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control.

Por lo tanto el secreto empresarial no abarca la información de escasa importancia, como tampoco la experiencia y las competencias adquiridas por los trabajadores durante el normal transcurso de su carrera profesional ni la información que es de conocimiento general o fácilmente accesible en los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión.

La ley también prevé las circunstancias en las que la obtención, utilización y revelación de secretos empresariales son consideradas lícitas en consideración a intereses dignos de una mayor tutela y por tanto, frente a las que no procederán las medidas de protección previstas en esta ley; y por el contrario cuales son las conductas constitutivas de violación de secretos empresariales.

La Ley 1/2019 también hace referencia al contenido patrimonial del secreto empresarial, su transmisibilidad, titularidad, y regulación mediante licencia.

 

También se regulan las acciones de protección y denuncia frente a vulneración del secreto empresarial, con una referencia genérica al siempre difícil cálculo de los daños y perjuicios, y se incluyen normas sobre jurisdicción, competencia, procedimiento, comprobación de hechos, fuentes de prueba, aseguramiento de pruebas, y medidas cautelares.

Siendo plausible el esfuerzo por modernizar nuestra legislación en una materia tan sensible y necesaria para garantizar el adecuado desarrollo empresarial de nuestra sociedad, mucho nos tememos que será la aplicación que de la misma realicen los juzgados y tribunales de nuestro país, la que garantice que de verdad, se protegen los secretos empresariales, que la creatividad, la innovación empresarial merecen una especial protección.

En LUCAS ABOGADOS, hemos participado en numerosos pleitos, en materia de secretos empresariales, y sin duda la referida ley puede constituir un punto de inflexión para una mejor valoración y protección de los mismos, para una mejor definición de las conductas que constituyen o no una violación del secreto empresarial, que hasta la fecha tenía un contenido un tanto confuso, y ello sin olvidar que la violación de secretos empresariales, en los casos más graves, puede adquirir la condición de delito conforme a nuestro Código Penal.

NUEVA LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO

El próximo 16 de junio de 2109 entrará en vigor la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario tras ser publicada el pasado 16 de marzo en el Boletín Oficial del Estado.

La nueva norma surge ante la necesidad de adaptar la Directiva europea 2014/2017, cuya finalidad es dotar a los consumidores un mayor grado de protección a la hora de firmar nuevas hipotecas y al mismo tiempo devolver la seguridad jurídica a un sector de gran importancia social y económica.

En cuanto a su ámbito de aplicación debemos remarcar el hecho de que la citada ley no se aplica a todos los préstamos hipotecarios sino que sólo tendrá incidencia en aquellos en que el prestatario, fiador o garante sean persona física y que además dicha hipoteca recaiga sobre un inmueble residencial incluyéndose garajes y trasteros siempre que estos cumplan con una función doméstica.

No obstante, cuando no nos encontremos dentro de estos parámetros de cobertura, bien porque se trate de otra garantía real (prenda, hipoteca mobiliaria), bien porque la hipoteca no recaiga sobre un inmueble de uso residencial (solar, nave industrial, local comercial), o simplemente porque no hay garantía, la citada Ley será igualmente aplicable siempre que se den una serie de requisitos adicionales relativos a la finalidad del préstamo:

1) Que el prestatario/fiador/garante —uno cualquiera de ellos— sea un consumidor, es decir, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

2) Que el préstamo/crédito tenga por finalidad específica la de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir.

Además, la nueva Ley se aplicará no sólo a las operaciones de préstamo sino también a las novaciones y subrogaciones.

 

La Ley 5/2019 pretende evitar la proliferación de las archiconocidas cláusulas abusivas, en este sentido introduce las siguientes novedades:

  • En cuanto al Interés de demora, no podrá ser superior en 3 puntos al interés ordinario.
  • En cuanto a los gastos derivados los préstamos hipotecarios se distribuyen de la siguiente manera: el prestamista pagará la notaría, el registro, la gestoría, y el prestatario la tasación y las copias que solicite. 
  • Con esta nueva normativa se pretende incentivar la contratación de préstamos a tipo fijo limitándose las comisiones. En los préstamos a interés variable se fijará un porcentaje máximo del 0,15% sobre el importe amortizado en caso de que la amortización se produzca durante los cinco primeros años de vigencia del contrato o bien una comisión máxima del 0,25% sobre el importe amortizado en caso de que la amortización se produzca durante los tres primeros años de vigencia del contrato. Superados los 3 o 5 años, no se podrán cobrar comisiones por cancelación anticipada.

 

En los préstamos a tipo de interés fijo, la norma establece como máximo se podrá aplicar una comisión de amortización anticipada del 2% sobre el importe amortizado en caso de que la amortización se produzca durante los diez primeros años de vigencia del contrato o del 1,5% si es posterior, siempre y cuando la cancelación suponga una pérdida para la entidad, es decir cuando, en el momento de la cancelación, los tipos de interés del mercado sean inferiores al tipo de interés pactado en la escritura.

  • En cuanto al Vencimiento Anticipado: Los préstamos solo se podrán declarar vencidos cuando se hubiera dejado de pagar un 3% del principal prestado o el equivalente a 12 cuotas durante la primera mitad del plazo total pactado, y un 7% o 15 cuotas si los impagos se producen después. Es condición indispensable para declarar vencido el préstamo que se reclame el pago y ofrecer el plazo de un mes antes de declarar vencido el préstamo.
  • Eliminación de la cláusula suelo a partir de su entrada en vigor, en los préstamos a tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la bajada del tipo de interés.
  • Respecto a la Tasación, para cualquier contrato con garantía hipotecaria, no sólo para el caso de que se trate de un inmueble de uso residencial, pasa a ser exigible la tasación, aunque después no se fije tipo de subasta de cara a la ejecución hipotecaria o la venta extrajudicial.
  • Mayor Transparencia: El prestatario debe conocer y comprender las condiciones y efectos económicos del préstamo hipotecario que suscribe.

Al consumidor se le deberá proporcionar la  Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) donde se recogen las condiciones financieras del contrato y actuará como oferta vinculante.

Por otro lado, también se deberá entregar al consumidor la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) junto con una copia del proyecto de contrato e información clara de los gastos que le corresponde pagar.

La FiAE deberá advertir sobre los Índices oficiales de referencia utilizados para fijar el tipo de interés aplicable, la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que esté referenciado, la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago de cierto número de cuotas y los gastos derivados de ello la distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo y por último si se trata de un préstamo en moneda extranjera.

Toda esta documentación deberá obrar en poder del consumidor en un plazo mínimo 10 días antes de la firma del contrato. El mismo deber de entrega rige respecto del fiador y garante. El plazo es irrenunciable.

En ese plazo el consumidor deberá acudir al notario para recibir asesoramiento gratuito, el notario deberá informarle sobre las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FiAE, de manera individualizada, posteriormente levantará acta que hará de prueba del asesoramiento prestado por él, igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.

Por último, cuando el banco exija la contratación de un seguro de vida o un seguro de hogar deberá entregar por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige.

En el caso de que se trate de un préstamo a interés variable, con carácter complementario, se deberá facilitar al consumidor un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

A los consumidores que tengan préstamos hipotecarios firmados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario se les seguirá aplicando la normativa que estuviera vigente en el momento de constituir su préstamo hipotecario.

CUOTAS CAM. SIGUEN LLEGANDO SENTENCIAS FAVORABLES.

Con fecha 8 de marzo de 2019 el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Valencia, ha dictado sentencia en un asunto de reclamación de cuotas CAM, que estima la reclamación efectuada por unos clientes de LUCAS ABOGADOS, sentencia que no ha sido recurrida por Banco Sabadell y que por lo tanto es firme.

La referida sentencia desestima la excepción de caducidad que había planteado Banco Sabadell, haciendo suya la teoría que sobre dicha cuestión ya había establecido la Sección Novena Audiencia Provincial de Valencia, entre otras en su sentencia de 31 de mayo de 2017.

Si bien al tiempo de interponerse la demanda la acción no había caducado, nos encontramos con algunos afectados de cuotas CAM que todavía no han efectuado reclamación alguna y bien pudiera serles de aplicación el plazo de caducidad, no obstante, entendemos que en todo caso dichos afectados están en plazo para el ejercicio de la acción de reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad contractual de la entidad financiera, responsabilidad por indebido servicio de asesoramiento y por incumplimiento de los deberes de diligencia y transparencia.

Entendemos que la reclamación por esta via es posible, pues tal y como determina el artículo 1.101 del Código Civil quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, y la entidad bancaria  ha incumplido las obligaciones legales aplicables a este tipo de contratos, concretamente, en relación con contratos financieros y bancarios como los que nos ocupan, encontramos que el artículo 5, apartado 3 del Real Decreto, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre, establece que: “Los actos llevados a cabo por una empresa de servicios de inversión que sean preparatorios para la prestación de un servicio de inversión deben considerarse parte integrante del servicio.

Igualmente, el citado RD 217/2008, sobre Normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión, establece en su artículo 60 las condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa; en su artículo 61 regula la información referente a la clasificación de clientes; en su artículo 62 los requisitos generales de la información a clientes; en su artículo 64 la información sobre instrumentos financieros; y en su artículo 66 la información sobre costes y gastos asociados.

Además, debemos recordar que la profusa normativa bancaria y la relativa a Defensa de Consumidores y Usuarios en cuanto a los deberes de información de la entidad bancaria, en particular el articulo 79bis de la LMV, que establece claramente las obligaciones de información de las entidades bancarias.

Y no encontrando impedimento alguno para ejercer esta acción en reclamación de la responsabilidad civil derivada del incumplimiento contractual, el plazo de prescripción aplicable es el del artículo 1964 del Código Civil que para obligaciones como las que aquí nos ocupan es de 15 años, que aun con la modificación operada por la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y el artículo 1939 del Código Civil, situaría el plazo para reclamar, cuando menos en 2020.  

Igualmente siendo los reclamantes una pequeña sociedad limitada y sus socios, y habiendo el Banco Sabadell alegado que al ser una sociedad limitada no puede apreciarse error en el consentimiento, la sentencia resuelve que “Es evidente que nos hallamos ante una empresa familiar, de reducida inversión, como reducida lo fue la adquisición de las cuotas participativas, por lo que no hay que excluir de plano y sin más que pudieran incurrir en el error que se denuncia en la demanda.

El que la Ley de Sociedades de Capital exija diligencia a los administradores sociales nada añade a la cuestión, pues todo el mundo tiene el deber de ser diligente, sea o no administrador de una sociedad, y estamos ante una operación ajena al objeto social de la empresa.

La sentencia, con cita en jurisprudencia dictada en la materia señala que las cuotas CAM; son un producto complejo, y  que los demandantes tienen la condición de minoritas, y dice “En definitiva, son valores de renta variable, como lo son también las acciones, y como tales, los inversores podrían llegar a perder la inversión realizada.

Pero son instrumentos de mayor complejidad que las acciones. Su precio de mercado no dependerá sólo de las expectativas de la Caja, sino también de la parte de beneficios que se distribuyan en efectivo a los copartícipes; su precio se verá influenciado por la evolución de las discrepancias entre el valor contable y el valor de mercado de la Caja que, a su vez, pueden estar influidos por actuaciones discrecionales de la Caja.

Su retribución en efectivo no está garantizada y es variable. En el caso de que sus tenedores quieran deshacerse de estos productos deben acudir al mercado (Bolsa) en el que pueden negociar su venta, y el precio que puedan obtener dependerá de la cotización que estos productos presenten en el momento de la venta.

Por ello, son un producto complejo. Y los actores eran unos consumidores minoristas, hecho no negado por la demandada y acreditado por los documentos aportados.

 

 

A continuación analiza las obligaciones de información que la normativa bancaria impone a la entidad financiera y que en todos los casos de afectados de cuotas CAM que hemos podido ver en nuestro despacho podemos decir con rotundidad, que Banco Sabadell, entonces CAM, incumplió sistemáticamente dichas obligaciones de información.

Y así la sentencia señala :  “Y sobre el incumplimiento de los deberes inherentes a la prestación de servicios de asesoramiento financiero, añadió que el art. 79 bis de la LMV no sólo impone a quien presta servicios de asesoramiento financiero el deber de recabar la información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, sino que, además, prescribe que mientras no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.” Y continua, “…no consta la explicación en el contrato de las características del producto y de las personales de cliente minorista. Compete a la parte demandada probar el cumplimiento del deber de información, y no lo ha hecho.

No se ha probado que se informara a los actores de los riesgos a que se refiere el Art. 64 del RD 217/2008, de pérdida total de la inversión y volatilidad del producto, ni que se les haya informado con suficiente antelación de los extremos regulados en los Arts. 63 a 66 del Real Decreto.

 

 

En definitiva, una vez más los tribunales dan la razón a los afectados por cuotas CAM y se acuerda, devolver a los demandantes las cantidades que en su día destinaron a la compra de cuotas CAM con los intereses legales desde la fecha en la que se suscribieron.

COMPLIANCE TRIBUTARIO. UNE 19602

El pasado 28 de febrero de 2019 la Asociación Española de Normalización, UNE publicó la norma UNE 19602  de «Sistemas de gestión de compliance tributario. Requisitos con orientación para su uso» siendo su principal objetivo  ayudar a las organizaciones a prevenir y gestionar eficazmente los riesgos tributarios, a través de una cultura de cumplimiento.

La citada norma es consecuencia natural de la UNE 19601 referente al Compliance Penal al resultar insuficiente esta normativa penal para prevenir los riesgos tributarios, esta nueva norma UNE es susceptible de actuar independientemente o integrarse con el resto de  normas que la preceden en el ámbito del cumplimiento normativo, como son el compliance general y el de tipo penal (UNE 19600 y UNE 19601)  al mismo tiempo también puede integrarse con la UNE-ISO 37001:2017,  de «Sistemas de gestión antisoborno. Requisitos con orientación para su uso

Es importante recalcar que el ámbito de aplicación de esta nueva norma es amplísima puesto que está destinado a ser implantado en cualquier empresa con independencia del tipo, tamaño, naturaleza o actividad tanto en el ámbito público como privado o con independencia de que tenga ánimo de lucro o no, en definitiva va dirigida a todas las empresas que tengan relación con la Agencia Tributaria Española.

Con el  Compliance Tributario (UNE 19602) las empresas podrán contar con una herramienta que les ayude a adoptar protocolos para la adopción, implantación, mantenimiento y mejora de los programas de cumplimiento en el ámbito del derecho tributario promoviendo la implantación de buenas prácticas tributarias en las organizaciones, a través de la creación de un órgano de control tributario (Compliance) en el seno de la organización, que impulse y supervise la implantación y eficacia del sistema, lo que provoca que los riesgos tributarios se minimicen gozando la empresa de una presunción de veracidad, algo especialmente relevante en un ámbito como el fiscal, sujeto a constantes modificaciones legislativas y en el que no es difícil incurrir en errores que puedan ser interpretados como voluntad defraudatoria.

La nueva UNE 19602 en definitiva pretende:

1.- Implantar una cultura de prevención y cumplimiento en la empresa.

2.-Establecer mecanismos de vigilancia y control idóneos para prevenir riesgos tributarios y así evitar futuras sanciones por parte de la Agencia Tributaria.

3.-Constituirse como garantía de seguridad.

4.-Carácter reputacional, con la implantación del Compliance Tributario las empresas generan mayor confianza a la Administración tributaria, órganos de gobierno, accionistas, inversores y la sociedad en general.

Para ello y con el fin de exonerar o aminorar la responsabilidad tributaria de  las empresas se exigirá entre otros requisitos:

  • Disponer de una política de compliance tributario aprobada por los órganos de gobierno que minimice la exposición a los riesgos tributarios.
  • Formar y concienciar al personal de la organización respecto a los riesgos tributarios identificados.
  • Establecer controles financieros y no financieros.
  • Establecer canales de comunicación de incumplimientos o sospechas fundadas de incumplimientos de los requisitos, este canal de denuncias deberá garantizar el anonimato de los denunciantes de malas prácticas tributarias que se estén cometiendo en la empresa.

Entre las diferentes pautas establecidas por la nueva UNE 19602, y como elemento novedoso en relación a las anteriores, es lo referente a  la contratación y control del desempeño de las personas que ocupan posiciones especialmente expuestas a poder cometer defraudaciones, así la organización deberá comprobar la exactitud y veracidad de la cualificación de los futuros candidatos al puesto y obtener obligatoriamente referencias de empleadores anteriores. Otra de las nuevas pautas es la referente a que la retribución variable del personal del departamento financiero no podrá incentivar la asunción de riesgos tributarios o conductas inapropiadas en el ámbito tributario.

La UNE 19602 también exige que periódicamente o después de cada incumplimiento que se registre, se proceda a la revisión del sistema de prevención tributario implantado en la empresa, mitigando sus deficiencias o debilidades y adoptando al mismo una serie de medidas correctoras que nos permitan mejorar los protocolos ya implantados o adoptar nuevos protocolos de seguridad.

Las empresas deberán asumir y adoptar este tipo de prácticas las cuales pueden constituirse como un elemento diferenciador positivo con el resto, puesto que las empresas que cumplan todos los requisitos de la Norma UNE 19602 podrán obtener la correspondiente certificación,siendo fundamental para evidenciar la diligencia debida, dotando a las empresas de una presunción de veracidad frente a la Agencia Tributaria, suponiendo al mismo tiempo un valor añadido de protección y cumplimiento normativo para la dirección, administradores, autoridades judiciales, accionistas, clientes y otros grupos de interés, y terceros. Asimismo, es previsible que la certificación en compliance  tributario incremente el nivel reputacional de la empresa.

En definitiva, tras la publicación de la UNE 19602 todas las empresas acabarán incorporando estas prácticas a su gestión interna como parte de un sistema global de buen gobierno, transparencia y cumplimiento normativo.

En COMPLIANCE LUCAS podemos asesorarle, póngase en contacto con nosotros, le informaremos sin compromiso alguno.

LUCAS ABOGADOS INVITADO EN EL PROGRAMA «EL MATI A PUNT»

LUCAS ABOGADOS, como despacho experto en derecho bancario fue invitado el 13 de marzo al programa El matí A Punt, emitido diariamente por la televisión pública valenciana, A Punt Media, para participar en el coloquio sobre los problemas de las ejecuciones hipotecarias y los desahucios.

Nuestro abogado Gonzalo Lucas fue entrevistado por la periodista Clara Castelló sobre los problemas que generan las ejecuciones hipotecarias que durante 2018 han sido más de 5.000 en la Comunidad Valenciana.

También participaron dos miembros de la Plataforma de Afectados  por la Hipoteca, que ofrecieron una visión de los graves problemas personales que conllevan las ejecuciones hipotecarias y desahucios.

Se explicó en qué consiste una ejecución hipotecaria y un desahucio, y se habló de las posibilidad de oponerse, defenderse y negociar ante una ejecución hipotecaria, y se ofrecieron algunos datos que sitúan a la comunidad valenciana entre las más afectadas por el problema.  

Aquí esta el enlace: https://www.apuntmedia.es/va/a-la-carta/programes/vist-en-tv/el-mati-a-punt/el-problema-de-les-hipoteques-i-els-desnonaments

 

El asunto de las ejecuciones hipotecarias sigue estando de actualidad, debiendo recordar que el Tribunal Supremo, mediante Auto de 8 de febrero de 2017 planteó una cuestión de prejudicialidad ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, estando a la espera de la resolución definitiva del TJUE.

Igualmente debemos destacar la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional  de fecha 28 de febrero de 2019, en la que se anula la decisión de un juez por prescindir de la primacía del derecho europeo al no entrar a conocer de la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado.    

La sentencia señala que el juzgado de primera instancia debió atenerse a la interpretación de la Directiva 93/13 realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la sentencia de 26 de enero de 2017. Conforme a dicha sentencia el órgano judicial se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada.

La sentencia hace referencia a la interpretación que el TJUE ha venido haciendo del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 es “una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas”, y que “debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público”. De ahí, que si no existió previo control de la cláusula, “no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido” ni que “el incidente de nulidad no sea el cauce para ello o sea extemporánea su formulación”.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional ordena “retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento de la citada resolución para que el órgano judicial dicte una nueva respetuosa con el derecho fundamental vulnerado”.

Por último, aprovechamos para agradecer al programa “El mati A Punt” su invitación y recordamos la importante labor de los medios de comunicación en la divulgación e información en un tema, tan de actualidad, como el de las ejecuciones hipotecarias, y en general sobre los derechos de los consumidores.

JORNADAS DE ABOGADOS DE FAMILIA EN VALENCIA

Un año más, LUCAS ABOGADOS, representado por la abogada Sofia Domenech, experta en derecho de familia, ha asistido a las Jornadas organizadas por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS DE FAMILIA (AEAFA) y la Sección de Familia del ICAV y ello porque sabemos que solo la formación constante nos permite seguir ofreciendo a nuestros clientes el mejor servicio posible.

En concreto, durante estas Jornadas celebradas los días 15 y 16 de febrero de 2019, hemos podido dedicar dos días a reflexionar sobre las cuestiones más candentes relacionadas con el derecho de familia, a conocer con más detalle las reformas legislativas… en definitiva, a estar al día.

Especialmente interesantes fueron las reflexiones que, en relación con las personas afectadas por algún tipo de discapacidad, compartió con todos nosotros el Ilmo. Sr. Don Gonzalo López Ebri, Teniente Fiscal de la Comunidad Valenciana, gran experto en este campo y que nos mostró que el camino está en conseguir una verdadera inclusión de todas las personas en nuestra sociedad y que los términos, procedimientos y figuras jurídicas utilizadas hasta ahora, pronto deberán quedar en la memoria pues, hasta la fecha, únicamente han conseguido que la persona afectada por alguna discapacidad vea cómo se le declara en una especie de “muerte civil” y, desde luego, nada más lejos de la inclusión real que esa “muerte civil”.

También resultó interesante, como siempre, conocer de primera mano las reflexiones de los titulares de los Juzgados de Familia de la ciudad de Valencia sobre una cuestión tan complicada y que tantos problemas trae a nuestros despachos, como es la ejecución de las sentencias dictadas en el seno de un procedimiento de divorcio, separación, modificación de medidas o de regulación de las medidas de hijos extramatrimoniales.

Y, en estos tiempos de globalización y de cambios, las enseñanzas del Catedrático de Derecho Internacional Privado por la Universidad de Murcia, Don Javier Carrascosa, resultaron muy esclarecedoras en cuestiones cada vez más al orden del día al enfrentarnos a un divorcio de personas de distinta nacionalidad.

Y por supuesto, muy interesante la cuestión de la fiscalidad relacionada con las rupturas matrimoniales, pues  seguimos encontrando que existe un cierto pudor en las parejas para planificar adecuadamente la fiscalidad que se deriva de su matrimonio y, sobre todo, de la crisis matrimonial.

Todos los temas tratados fueron interesantes y todos ellos nos dejan una cosa en común, la prevención, el asesoramiento previo es absolutamente imprescindible para evitar, en la medida de lo posible, sorpresas cuando nos llegue una situación de crisis vital, ya sea por un divorcio o porque nos vemos aquejados por algún tipo de discapacidad.

Desde LUCAS ABOGADOS, una vez más, aprovechamos para recordar la importancia de estar informado previamente y de prever, en la medida de lo posible, las diferentes situaciones en las que nos podemos encontrar a lo largo de nuestra vida.

ÉXITOS EN MATERIA TRIBUTARIA.

*DERECHOS ARANCELARIOS POR TRÁFICO EXTERIOR E IVA A LA IMPORTACIÓN

*CÉNTIMO SANITARIO

Entre las materias en las que intervenimos en defensa de los derechos e intereses de nuestros clientes, hay una que ha cobrado especial importancia en los últimos años, tanto por el incremento de la litigiosidad como por la importancia de las repercusiones económicas que para los particulares y empresas puede tener, se trata de la materia tributaria, se trata de la posibilidad de defenderse ante los tribunales del voraz apetito de la AEAT que en ocasiones actúa de forma y manera indebida, no ajustada a derecho.

Y este ha sido el caso de un cliente de LUCAS ABOGADOS, una empresa dedicada a la comercialización de productos congelados, a la que la Dependencia Provincial de Aduanas e Impuestos Especiales de Valencia, en concepto de derechos arancelarios por tráfico exterior e IVA a la importación, practicó liquidaciones y sanciones por un importe de 39.610,20 euros que ahora tendrán que ser devueltos a nuestro cliente.

En las Declaraciones de Importación (DUAS) nuestro cliente realizó una clasificación arancelaria de la sepia congelada objeto de importación,   que entendía correcta conforme al origen y descripción de la mercancía importada, pero la administración aduanera discrepó de la clasificación aduanera y la clasificó en otro código distinto con unos derechos de importación superiores y dando lugar a las correspondientes liquidaciones y sanciones, que fueron confirmadas por el TEAR.

Interpuesto el correspondiente recurso que ha sido tramitado ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del  Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se ha dictado la sentencia nº 166/2019 de fecha 30 de enero de 2019 que estima el recurso interpuesto por LUCAS ABOGADOS y que anula las liquidaciones y sanciones impuestas, considerando que la documentación aportada en defensa de los intereses de nuestro cliente, acredita la correcta clasificación arancelaria efectuada.

Además la sentencia destaca la existencia de dos pronunciamientos que utilizamos en defensa de nuestro cliente, siendo uno de ellos Información Arancelaria Vinculante de Francia y que dado el ámbito europeo de la clasificación arancelaria ha sido valorado y tenido en cuenta.

Y señalamos también otro éxito de LUCAS ABOGADOS  en materia tributaria, en este caso en defensa de los intereses de ocho autónomos y empresas de transporte,  y es que mediante Auto de 29 de enero de 2019 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo,  estima la reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Estado por los daños y perjuicios derivados de la aplicación del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (IVMDH), creado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, conocido como el “céntimo sanitario”.

El Tribunal Supremo extiende los efectos de la sentencia que ya dictó en 7 de junio de 2016, dictada en el recurso núm. 312/2015, y conforme ya indico, acuerda anular el acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de noviembre de 2015 y que la Administración General del Estado indemnice a nuestros clientes en la cantidad reclamada con los intereses legales.

En LUCAS ABOGADOS no efectuamos trabajos de gestión y asesoría fiscal, pero cuando se trata de recurrir ante los tribunales cualquier decisión de la administración tributaria que suponga un perjuicio para nuestros clientes, estamos en disposición de asegurar la mejor defensa posible.