COMISIONES POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS

Al pleito iniciado en el año 2015 por una asociación de consumidores y usuarios, y que ya obtuvo sentencias favorables del Juzgado de Lo Mercantil 1 de Vitoria y de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alava, ha puesto punto y final la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia número 566/2019, de 25 de octubre de 2019,

El procedimiento giraba en torno a una cláusula, habitual en los contratos bancarios, a modo de condición general de la contratación, y que en este caso señalaba concretamente:

«Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos. »

Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros».

La sentencia, tras resolver algunas cuestiones de índole procesal, pasa a los motivos de índole estrictamente casacional, y en primer lugar con referencia a la normativa bancaria contenida en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, señala los requisitos los requisitos para que los bancos puedan cobrar comisiones a sus clientes, esto es, que se retribuya un servicio realmente prestado y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

El Alto Tribunal también hace referencia a las buenas prácticas bancarias, y con reseña a la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, indica que (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Con todo ello concluye que Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Y en este punto hacemos un paréntesis para hacer ver que la estricta aplicación de la normativa bancaria, y en concreto de las Circulares del Banco de España y Ordenes EHA, tal cual ha realizado el Tribunal Supremo en este caso, es la que no debe llevar a un fallo favorable en favor de los consumidores en algunos de los temas cuya resolución está pendiente de finiquitarse, entiéndase por ejemplo el asunto del índice IRPH, en el que el Banco de España señalaba en su Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, de modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela que ”Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas”

O como el anexo VII de la Circular 8/1990 precisaba, como elementos mínimos que debían figurar en los folletos sobre los préstamos hipotecarios, con relación al tipo de interés variable, el índice de referencia, en particular su «último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales.

Pero, regresando a la Sentencia 566/2019, la misma resuelve en su segundo motivo de casación que la reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal y dice “ La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Y concluye que puesto que la entidad ya contempla el cobro de intereses moratorios la comisión por reclamación de descubierto sería redundante y por lo tanto desproporcionada.

En definitiva, estamos ante una acertada resolución del Tribunal Supremo, que esta vez, sin ambages y sin retorcer la normativa bancaria aplicable, y con la simple vigilancia del cumplimiento por parte de las entidades de la normativa tuitiva de los derechos de consumidores y usuarios, acierta