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La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 ha venido a confirmar la doctrina ya establecida por el Alto Tribunal en su Sentencia 628/2015, de 25 de noviembre sobre la nulidad de los contratos de las denominadas tarjetas “revolving”.

La nulidad de estos contratos se declare en base a lo que dispone la Ley de Represión de la Usura de 1908 (Ley Azcárate).

Y es que, a pesar de sus más de 100 años de existencia, la Ley está plenamente vigente en nuestros días. En concreto, su artículo 1 establece: “Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos.”

Es decir, cualquier contrato de préstamo (no solo el encubierto por una de estas tarjetas revolving) podrá ser declarado nulo si el interés impuesto por el prestamista es NOTABLEMENTE SUPERIOR AL NORMAL DEL DINERO. La cuestión, por tanto, es determinar si el interés impuesto en el contrato de la tarjeta “revolving” es notablemente superior al normal del dinero y para ello debemos tener claro que es el “interés normal del dinero”.

Se podría pensar que el interés legal es ese interés normal (actualmente el 3%), pero, no, considera el Tribunal Supremo que el tipo que se debe utilizar como referencia es “el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como

sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (…), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio…”

La conclusión del Tribunal Supremo nos parece, cuanto menos, cuestionable, pues no tiene demasiado sentido calibrar la usura de un determinado préstamo comparándolo con otros que también pueden ser usurarios, pero esta es la doctrina que van a aplicar los juzgados y tribunales españoles y, aunque discutible, deja abierta la puerta a la reclamación, pues la Sentencia de 4 de marzo declara nulo el contrato que establecía un TAE del 26,82% al compararlo con la media publicada por el Banco de España que en el caso analizado por el Tribunal Supremo era del 20% (según la última publicación, en enero de 2020 ese tipo medio era del 19,64%)

Es decir, si tiene usted un contrato de préstamo o de tarjeta revolving con un tipo de interés superior a la media que para la fecha de contratación se estuviera utilizando en este tipo de contratos podrá reclamar y solicitar la nulidad de tal contrato, por lo que la entidad bancaria o financiera le tendrá que reintegrar todo cuanto haya abonado usted en concepto de intereses, estando usted obligado únicamente a devolver el capital prestado.

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En este momento, son muchas las dudas que surgen sobre los contratos que los consumidores tienen celebrados en diferentes sectores y en relación con sus derechos y obligaciones es necesario conocer el contenido del Real Decreto-Ley 11/2020 de 31 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

En este RDL se establece lo siguiente:

Artículo 36. Derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios.

Si como consecuencia de las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma los contratos suscritos por los consumidores y usuarios ya sean de compraventa de bienes o de prestación de servicios, incluidos los de tracto sucesivo, resultasen de imposible cumplimiento, el consumidor y usuario tendrá derecho a resolver el contrato durante un plazo de 14 días.

La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes, sobre la base de la buena fe, una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato. Las propuestas de revisión podrán abarcar, entre otras, el ofrecimiento de bonos o vales sustitutorios al reembolso.

A estos efectos, se entenderá que no cabe obtener propuesta de revisión cuando haya transcurrido un periodo de 60 días desde la imposible ejecución del contrato sin que haya acuerdo entre las partes sobre la propuesta de revisión.

Es decir, lo primero que se debe plantear el consumidor es solicitar del empresario con el que ha contratado una propuesta de revisión, es decir, la propuesta de cómo o cuándo podría cumplirse el contrato sin perjudicar al consumidor.

Esta solicitud es deseable que se realice por escrito (mail, SMS o similar) y en ella se deberá hacer constar la fecha del contrato, el objeto de este y la imposibilidad de cumplimiento.

Si no se obtiene respuesta o la propuesta de revisión no es ajustada a derecho o perjudica los intereses de los consumidores, el consumidor, en un plazo de 14 días deberá comunicar su voluntad de resolver el contrato y en tal caso, se aplicará lo dispuesto en el número 2 de este mismo artículo que dice:

En los supuestos en los que el cumplimiento del contrato resulte imposible de acuerdo con el apartado anterior, el empresario estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor o usuario, salvo gastos incurridos debidamente desglosados y facilitados al consumidor, en la misma forma en que se realizó el pago en un plazo máximo de 14 días, salvo aceptación expresa de condiciones distintas por parte del consumidor y usuario.

En cuanto a los contratos de tracto sucesivo, esto es, aquellos que se corresponden con un servicio que se presta periódicamente, el punto 3 de este mismo artículo indica:

Respecto de los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo, la empresa prestadora de servicios podrá ofrecer opciones de recuperación del servicio a posteriori y sólo si el consumidor no pudiera o no aceptara dicha recuperación entonces se procedería a la devolución de los importes ya abonados en la parte correspondiente al periodo del servicio no prestado por dicha causa o, bajo la aceptación del consumidor, a minorar la cuantía que resulte de las futuras cuotas a imputar por la prestación del servicio. Asimismo, la empresa prestadora de servicios se abstendrá de presentar a cobro nuevas mensualidades hasta que el servicio pueda prestarse con normalidad, sin que ello dé lugar a la rescisión del contrato, salvo por la voluntad de ambas partes.

Es decir, mientras se interrumpe la prestación del servicio, la empresa prestadora no podrá presentar al cobro nuevas mensualidades y ello no constituye causa para resolver el contrato, salvo que ambas partes lleguen al acuerdo de resolverlo.

Si el pago se ha producido de forma anticipada, la empresa prestadora del servicio deberá ofrecer opciones para recuperar el servicio pagado en un futuro y, solo si esto no es posible o el consumidor no acepta recuperar el servicio a posteriori, la empresa deberá reintegrar al consumidor los importe abonados y no consumidos. La devolución de estos importes se puede realizar, por acuerdo de ambas partes, mediante la reducción de las futuras cuotas.

En cualquier caso, se recomienda solicitar por escrito, información a la empresa de cómo puede o no prestar el servicio y en función de la respuesta que ofrezca la empresa se deberá reclamar o no, la devolución del dinero abonado.

Este mismo artículo dedica el número 4 al caso concreto de los viajes combinados y respecto de este tipo de contratos establece:

En el supuesto de que se trate de contratos de viaje combinado, que hayan sido cancelados con motivo del COVID19, el organizador o, en su caso el minorista, podrán entregar al consumidor o usuario un bono para ser utilizado dentro de un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido.

Transcurrido el periodo de validez del bono sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado. En cualquier caso, el eventual ofrecimiento de un bono sustitutorio temporal deberá contar con el suficiente respaldo financiero que garantice su ejecución.

No obstante lo anterior, el organizador, o en su caso el minorista, deberán proceder a efectuar el reembolso a los consumidores y usuarios en el supuesto de que estos solicitaran la resolución del contrato, de conformidad con lo previsto en el apartado 2 del artículo 160 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siempre que los proveedores de servicios incluidos en el contrato de viaje combinado hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a sus servicios.

Si solo algunos de los proveedores de servicios del viaje combinado efectuaran la devolución al organizador o, en su caso, al minorista, o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario tendrá derecho al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, siendo descontado del importe del bono entregado por la resolución del contrato.

El organizador o, en su caso, el minorista, procederán a efectuar los reembolsos citados anteriormente en un plazo no superior a 60 días desde la fecha de la resolución del contrato o desde aquella en que los proveedores de servicios hubieran procedido a su devolución.

Cabe recordar que el artículo 160-2 de la LGDCyU establece:

No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando concurran circunstancias inevitables y extraordinarias en el lugar de destino o en las inmediaciones que afecten de forma significativa a la ejecución del viaje combinado o al transporte de pasajeros al lugar de destino, el viajero tendrá derecho a resolver el contrato antes del inicio del mismo sin pagar ninguna penalización. En este caso, el viajero tendrá derecho al reembolso completo de cualquier pago realizado, pero no a una compensación adicional.

Tomando en consideración ambas normas, es lógico entender que la cancelación del viaje no debe suponer ningún coste para el consumidor, si bien existen todavía dudas en algunos casos ya que, por ejemplo, muchos compañías aéreas no han procedido todavía a cancelar los vuelos previstos para dentro de algunos meses y a esto se están acogiendo algunos minoristas u organizadores para no reintegrar todos los importes, sin embargo, consideramos que es evidente que estamos ante “circunstancias inevitables y extraordinarias” y, por tanto, la cancelación del viaje no debe suponer ningún coste para el consumidor.

Igual que hemos indicado en apartados anteriores, recomendamos siempre, realizar comunicación por escrito y solicitar opciones para resolver la situación ya que es aconsejable siempre llegar a algún tipo de acuerdo con el organizador del viaje.

Con gran repercusión en los medios de comunicación, aunque menos de la esperada por la coexistencia con las virus noticias, el 3 de marzo de 2020, se ha dado a conocer la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el llamado asunto IRPH, que, como todo apuntaba hace suyas y recoge las conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 10 de septiembre de 2019.

Y lo primero que hemos de señalar es que se abre la puerta que dejó cerrada el Tribunal Supremo, que con su sentencia de 14 de diciembre de 2017 desincentivo que aquellos consumidores afectados por la llamada cláusula IRPH en sus hipotecas pudieran efectuar reclamación alguna. 

Recordar además que aquella sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 contenía un voto particular rubricado por dos magistrados, que ahora se pone en valor, pues sus conclusiones se demuestran más que acertadas a la vista de lo dictaminado por el TJUE.  

Y así tenemos que el Tribunal Supremo justificaba la transparencia de la cláusula IRPH en ser este un índice oficial, publicado en el BOE y fácilmente accesible para un consumidor medio, además de considerar que al referirse al precio del contrato y configurase como un elemento principal  del mismo, presuponía que el consumidor había tomado debido conocimiento de sus características y de las consecuencias de su aplicación, conclusión ésta más que alejada de la realidad, y que otorgaba a los consumidores unos conocimientos y una información que ni tenemos ni accedemos a ella, además de obviar la falta de simetría entre profesional y consumidor y la obligación, el “deber de información”, que al profesional incumbe.  

Pues bien, frente a esto señalaba el voto particular, que la cláusula IRPH “cumple con los requisitos para ser objeto del control de transparencia propio de las cláusulas predispuestas que configura el profesional en su contratación con los consumidores. Dicho control alcanza, por tanto, al tipo o índice de referencia utilizado, en nuestro caso el citado IRPH-Entidades, sin que tampoco sea un óbice para la aplicación del control de transparencia que dicho índice constituya un «elemento esencial» del contrato de préstamo celebrado.”

Y en cuanto al análisis de la información que debe facilitar el banco para que se pueda considerarse superado el control de transparencia, se anticipaba en el voto particular  la peculiaridad del índice IRPH, respecto al generalmente conocido índice de referencia, el EURIBOR, y la necesidad de, cuando menos, facilitar al tiempo de la contratación, la información que la normativa bancaria ya imponía a las entidades financieras, como bien pudiera ser la evolución del índice en los dos años anteriores y señalaba que “si el profesional que utiliza el índice de referencia IRPH- Entidades, como índice que responde a una configuración propia y diferenciada respecto de otros índices de referencia de posible utilización, algunos de ellos más usuales en el momento de la contratación, como el índice Euribor, sólo debe establecer la mera referencia a este índice oficial en la cláusula predispuesta, o bien, de forma extensiva, establecer el alcance y funcionamiento concreto del mecanismo de este índice de referencia, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicho índice sobre las obligaciones financieras que asume y, a su vez, esté en condiciones de valorar correctamente otras posibles ofertas de contratación.”

Y añadía, ….”En este contexto valorativo, no cabe poner en duda que el índice de referencia IRPH-Entidades tanto al tenor de su fórmula matemática de cálculo, como por su peculiar configuración (incluye comisiones y además gasto del cliente, y se calcula por una media no ponderada) presenta una complejidad de compresión para el consumidor medio que lo hace «idóneo» como elemento o componente susceptible del control de transparencia y, por tanto, de las exigencias derivadas para el profesional de facilitar, activamente, una información adecuada y comprensible de su aplicación y funcionamiento en el contrato de préstamo ofertado. Exigencia que ya venía implícita en el curso de su autorización legal o administrativa desde la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre (Anexo VII, donde expresamente se contemplaba que: «[…] en préstamos a interés variable se debería a identificar, entre otros, el tipo de interés aplicable en especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial, su último valor disponible en y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, la Tasa Anual Equivalente con indicación del intervalo en el que razonablemente pueda moverse»

Pues bien, estas son las líneas que también subraya ahora el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2019, y así, a las cuestiones prejudiciales que tenía que resolver señala :

*La cláusula IRPH si está comprendida en el ámbito de la Directiva 93/13 al no venir establecida su aplicación por una norma imperativa

**Incumbe al juez español determinar en cada caso concreto si la cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia que impone la Directiva 93/13 y están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de la cláusula, no solo en el plano formal y gramatical, sino a la vista de todos los elementos pertinentes, como la publicidad y la información proporcionada, siendo relevante que según la normativa nacional aplicable, las entidades estaban obligadas a proporcionar a los consumidores información sobre cuál había sido la evolución del IRPH durante los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato y el ultimo valor disponible. 

***El juez nacional puede integrar el contrato y sustituir el índice IRPH por otro índice, parece obvio que el EURIBOR. 

Y como colofón señalar que también resuelve la sentencia del TJUE la vergonzosa solicitud del Gobierno español, más aún tras la polémica retroactividad resuelta con motivo de las cláusulas suelo, de la limitación temporal de la sentencia del TJUE, concluyendo este tribunal que NO procede limitar temporalmente los efectos de la sentencia, por lo que caso de acordarse la nulidad de la cláusula IRPH, e integrarse dicho contrato sustituyéndola por el Euribor,  el consumidor en cuestión recuperaría la totalidad de cantidades pagadas de más por la aplicación del IRPH.  

En definitiva, entendemos que se abre la puerta para que cada consumidor de manera individualizada y en atención a las circunstancias concretas en las que fue predispuesta su cláusula IRPH en su contrato de préstamo hipotecario, prepare su reclamación para obtener la nulidad de la misma, y recupere todas aquellas cantidades pagadas de más por su aplicación, si bien, habrá que estar expectantes a próximos pronunciamientos de los tribunales españoles. 

Ante las dificultades económicas que puedan aproximarse por la llegada de una nueva crisis económica global que afecte a las empresas de nuestro país, son muchos los administradores que efectúan consultas. 

Una de las más recurrentes cuando la situación de insolvencia está próxima o es previsible, es el conocido como “preconcurso”, esto es la posibilidad de utilizar el art. 5 Bis de la Ley Concursal. 

Debemos señalar en primer lugar que los administradores de la sociedad tienen una obligación legal de solicitar el concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que hubieren conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Pues bien, antes de tan drástica y acuciante decisión la Ley Concursal pone a disposición del deudor un mecanismo de flexibilización del plazo antedicho al tiempo que otorga un plazo para intentar buscar la viabilidad de la empresa, mediante la apertura de un periodo de negociación de hasta tres  meses, a los que cabe añadir uno más para la presentación del concurso en su caso, durante los cuales se pueda alcanzar un acuerdo con los acreedores, que principalmente serán las entidades financieras acreedoras con las que el deudor podrá llegar a un acuerdo de refinanciación.

Al mismo tiempo el art. 5 Bis permite proteger a la empresa frente a procedimientos judiciales de ejecución, pues prohíbe el inicio de estos o permite suspender los que ya se encuentran en tramitación, todo ello con algunas excepciones o requisitos procedimentales específicos, ya sea por tratarse de ejecuciones de garantías reales, ya sea ejecuciones de créditos de hacienda pública o seguridad social, u otras particularidades contempladas en la ley, pero en definitiva el art. 5 Bis permite un tiempo de negociación durante el cual el patrimonio de la empresa queda protegido.     

Por su interés, reproducimos íntegramente el texto del art. 5 Bis de la Ley Concursal en su redacción actual : 

   Artículo 5 bis. Comunicación de negociaciones y efectos.

1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley.

En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso.

2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.
3. El secretario judicial ordenará la publicación en el Registro Público Concursal del extracto de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación presentada por el deudor o, en los supuestos de negociación de un acuerdo extrajudicial de pago, por el notario o por el registrador mercantil, en los términos que reglamentariamente se determinen.

Caso de solicitar expresamente el deudor el carácter reservado de la comunicación de negociaciones, no se ordenará la publicación del extracto de la resolución.

El deudor podrá solicitar el levantamiento del carácter reservado de la comunicación en cualquier momento.

4. Desde la presentación de la comunicación no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, hasta que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
5. a) Se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1;
6. b) se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación;
7. c) se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos;
8. d) se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio;
9. e) o tenga lugar la declaración de concurso.

En su comunicación el deudor indicará qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, que se harán constar en el decreto por el cual el secretario judicial tenga por efectuada la comunicación del expediente. En caso de controversia sobre el carácter necesario del bien se podrá recurrir aquel decreto ante el juez competente para conocer del concurso.

Las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación se suspenderán por el juez que estuviere conociendo de las mismas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación. Las limitaciones previstas en el primer párrafo del presente apartado quedarán levantadas si el juez competente para conocer del concurso resolviera que los bienes o derechos afectados por la ejecución no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial y, en todo caso, una vez transcurridos los plazos previstos en el apartado siguiente.

Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, promovidas por los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta sobre cualesquiera otros bienes o derechos del patrimonio del deudor siempre que se acredite documentalmente que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.

Lo dispuesto en los cuatro párrafos anteriores no impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no se haya realizado alguna de las actuaciones previstas en el primer párrafo de este apartado o haya transcurrido el plazo previsto en el siguiente apartado.

Quedan, en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas en este apartado los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.

5. Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia.
6. Formulada la comunicación prevista en este artículo, no podrá formularse otra por el mismo deudor en el plazo de un año.

En LUCAS ABOGADOS le ofrecemos asesoramiento en procedimientos concursales y preconcursales, con asistencia jurídica en la redacción y presentación de su plan de refinanciación, así como la gestión del proceso de negociación previsto en el art. 5 Bis de la ley Concursal. 

Al pleito iniciado en el año 2015 por una asociación de consumidores y usuarios, y que ya obtuvo sentencias favorables del Juzgado de Lo Mercantil 1 de Vitoria y de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alava, ha puesto punto y final la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia número 566/2019, de 25 de octubre de 2019, 

El procedimiento giraba en torno a una cláusula, habitual en los contratos bancarios, a modo de condición general de la contratación, y que en este caso señalaba concretamente:

«Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos. »

Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros».

La sentencia, tras resolver algunas cuestiones de índole procesal, pasa a los motivos de índole estrictamente casacional, y en primer lugar con referencia a la normativa bancaria contenida en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, señala los requisitos los requisitos para que los bancos puedan cobrar comisiones a sus clientes, esto es, que se retribuya un servicio realmente prestado y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. 

El Alto Tribunal también hace referencia a las buenas prácticas bancarias, y con reseña a la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, indica que   (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.   

Con todo ello concluye que Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Y en este punto hacemos un paréntesis para hacer ver que la estricta aplicación de la normativa bancaria, y en concreto de las Circulares del Banco de España y Ordenes EHA, tal cual ha realizado el Tribunal Supremo  en este caso, es la que no debe llevar a un fallo favorable en favor de los consumidores en algunos de los temas cuya resolución está pendiente de finiquitarse, entiéndase por ejemplo el asunto del índice IRPH, en el que el Banco de España señalaba en su  Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, de modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela que ”Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas” 

O como el anexo VII de la Circular 8/1990 precisaba, como elementos mínimos que debían figurar en los folletos sobre los préstamos hipotecarios, con relación al tipo de interés variable, el índice de referencia, en particular su «último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales.

Pero, regresando a la Sentencia 566/2019, la misma resuelve en su segundo motivo de casación que la reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal y dice “ La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Y concluye que puesto que la entidad ya contempla el cobro de intereses moratorios la comisión por reclamación de descubierto sería redundante y por lo tanto desproporcionada. 

En definitiva, estamos ante una acertada resolución del Tribunal Supremo, que esta vez, sin ambages y sin retorcer la normativa bancaria aplicable, y con la simple vigilancia del cumplimiento por parte de las entidades de la normativa tuitiva de los derechos de consumidores y usuarios, acierta