SENTENCIA FAVORABLE RECONOCIENDO JUBILACIÓN ANTICIPADA POR SECUELAS DE LA POLIO

El departamento de derecho laboral de nuestro despacho ha obtenido una Sentencia, que ya es firme, favorable para nuestro cliente, en relación al derecho a la jubilación anticipada por sufrir, entre otro tipo de dolencias o patologías, secuelas de la polio desde el nacimiento.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó a nuestro representado el derecho a la jubilación anticipada al no haber acreditado en la fecha del hecho causante (solicitud de la jubilación) haber trabajado con un grado de discapacidad del 45% producida por una de las enfermedades reglamentariamente determinadas durante 5.475 días exigidos por el artículo 206 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación al Real Decreto 1851/2009 de 4 de diciembre.

La Ley General de la Seguridad Social establece que la edad mínima de jubilación de 65 años podrá ser reducida en el caso de personas con discapacidad en un grado igual o superior al 45 por ciento, siempre que se trate de discapacidades reglamentariamente determinadas en las que concurran evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida de esas personas.

En cuanto a los requisitos que se han de cumplir para acceder a la jubilación anticipada por discapacidad se encuentran:

1)Acreditar que a lo largo de su vida laboral ha trabajado un tiempo efectivo equivalente al menos al periodo de carencia mínimo exigido (15 años).

2) El trabajador debe acreditar un grado de discapacidad de, al menos el 45%, acreditado mediante certificación de algún órgano competente.

Entre otras, las patologías que pueden dar lugar a una discapacidad del 45% encontramos las siguientes: anomalías genéticas (Síndrome de Down, osteogénesis imperfecta, acondroplasia, síndrome X frágil, síndrome de Prader-Willi, enfermedad de Wilson y fibrosis quística); enfermedades neurológicas (esclerosis múltiple, lesión medular traumática, esclerosis lateral amiotrófica (ELA), síndrome de Tourette, leucodistrofias, y otras patologías, como anomalías congénitas y malformaciones debidas a la toma del fármaco Talidomida, secuelas de la polio o síndrome postpolio, trastornos del espectro autista, enfermedades mentales (trastorno bipolar o esquizofrenia), discapacidad intelectual, parálisis cerebral, daño cerebral adquirido, producido por ejemplo por traumatismos craneoencefálicos y tumores del sistema nervioso central.

Es importante matizar, que el 45% de la discapacidad no tiene que estar provocada totalmente por una de estas enfermedades, sino que se admite por gran parte de la jurisprudencia que una parte del porcentaje se deba a una de ellas y el resto corresponda otra dolencia que no esté englobada en la lista.

3) Un último requisito es el de la edad. Así, los trabajadores que acrediten una discapacidad igual o superior al 45% pueden jubilarse de forma anticipada siempre que hayan cotizado al menos 15 años con esa discapacidad y tengan como mínimo 56 años.

En este sentido, nuestro representado cumplía todos y cada uno de los requisitos exigidos por la normativa legal y por gran parte de la jurisprudencia, posición refrendada por el Juzgado de lo Social 7 de Valencia, al estimar íntegramente nuestra demanda, sustanciándose en el hecho de que:

En efecto, el demandante, nacido el 12.3.1962, cumplía los requisitos exigidos y que eran objeto de controversia, pues quedó acreditado que, en el momento de la solicitud de la pensión, tenía 8.940 días cotizados desde el año 1996 y 5.605 días desde 25.2.2005. Sufría síndrome de polimielitis desde su nacimiento. Dicha dolencia era de carácter permanente e irreversible. Presenta una monoparesia de un miembro inferior por poliomieliltis, así como escoliosis y estenosis de canal con cuadro de compresión radicular (esta última dolencia diagnosticada desde junio de 1997).
Utilizando los criterios del RD 1971/1999 resulta que el demandante, desde junio de 1997 (se le reconoció por primera vez una minusvalía de 40% en fecha 8.1.1996 según la normativa y baremos entonces vigentes -se mantuvo en resolución de 25.2.2005), debido a las limitaciones padecidas ya entonces, tenía un grado de discapacidad compatible, según el baremo actualmente vigente (RD 1971/1999) superior a 45% ya desde 1997 (pues no se había tenido en cuenta el cuadro de compresión radicular, que ya padecía entonces, como resulta del informe médico forense, que se da por reproducido, y que no se tuvo en cuenta en 1996 al no estar todavía diagnosticado).
El grado equivalente de discapacidad (aplicando el baremo actual a la situación anterior cuando se valoró por vez primera la enfermedad) es aplicable con efectos retroactivos desde 1997, a efectos de la pensión de jubilación anticipada, como resulta de lo establecido expresamente por la jurisprudencia en unificación de doctrina (STS 9.2.2021).

Esta clase de jubilación por tanto responde a una doble finalidad, la primera radica en el establecimiento de una acción positiva dirigida a un colectivo de trabajadores, que «de facto» se encuentran en una situación de desigualdad, toda vez que la discapacidad, en sí misma, implica una situación de mayor esfuerzo y penosidad en el desempeño de la actividad laboral, lo que conlleva un mayor y más acelerado desgaste físico y funcional, y justifica que cumpliendo una serie de requisitos puedan acceder a la jubilación en una edad más temprana que la ordinaria.

La segunda finalidad consiste en permitir anticipar la edad de retiro a los trabajadores que padecen enfermedades o anomalías en las que concurren evidencias de reducción de la esperanza de vida, en detrimento de la expectativa de disfrute de la jubilación.

En definitiva, el objetivo perseguido por el legislador con la creación de esta modalidad de jubilación anticipada fue que las personas con una discapacidad importante que han desarrollado su actividad profesional afectadas por una dolencia asociada a una menor esperanza de vida, puedan adelantar su edad de retiro por haber sufrido un mayor y más acelerado desgaste físico y funcional y tener un horizonte temporal más corto para disfrutar la pensión.

Por ello, si Usted se encuentra en esta situación y cumple con los requisitos expuestos previamente, puede jubilarse anticipadamente sin tener que esperar a la edad legal de jubilación a los 65 años.

LUCAS ABOGADOS.

 

ACCIDENTE LABORAL, AMPUTACIÓN DE UN BRAZO, DELITO CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES

Nuestro departamento de derecho penal, ha concluido con éxito un procedimiento penal, relacionado con un accidente laboral, y que, como delito se encuadra en el Titulo XV del Código Penal, dedicado a los delitos contra los derechos de los trabajadores, y que comprende los artículos 311 al 318.
El proceso se inició ante el Juzgado de Instrucción de Sueca , como consecuencia del accidente sufrido por nuestro cliente, que en noviembre de 2019, mientras se encontraba trabajando en una máquina de ensacado, quedó atrapado en la cinta transportadora de la maquina sufriendo la amputación traumática del brazo. Como consecuencia de las lesiones preciso de varias intervenciones quirúrgicas, y además de tardar en sanar 398 días, le quedaron importante secuelas, perjuicios físicos, estéticos y pérdida de calidad de vida que han sido debidamente valorados, y que han permitido a nuestro cliente verse resarcido en la cantidad de 285.000 euros.
El procedimiento ha concluido con sentencia condenatoria, para el administrador de la sociedad para la que trabajaba el perjudicado, y con la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora.
Los hechos han sido considerados como un delito contra los derechos de los trabajadores previsto en los artículos 316 y 318 del CP en concurso del art. 8.3 del CP con un delito de lesiones por imprudencia grave previsto en el art. 152.1.2 del CP, en relación con el art. 149 del mismo código.
El articulo 316 del C. Penal señala que “los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.”, y como se recoge en la sentencia “El accidente se produjo porque el acusado, en sus funciones de administrador solidario de la mercantil xxxx SL, no adoptó prevenciones adecuadas para dotar al equipo de trabajo “Tolva de recepción de material” de una protección en la zona de atrapamiento (rodillo y cinta transportadora). Además, el acusado no efectuó un registro y mantenimiento efectivo de la Tolva de recepción para asegurar su buen funcionamiento, ni proporcionó al trabajador formación específica y preventiva adecuada sobre dicho equipo de trabajo y su manejo.”
Nuestro equipo de derecho penal tiene una amplia experiencia en procedimientos penales por delitos contra la seguridad de los trabajadores, tanto en la defensa de los administradores o directivos de empresas como en la defensa de trabajadores accidentados.
También colaboramos con expertos en prevención de riesgos laborales, y peritos médicos de valoración de daños corporales, que nos ayudaran en el procedimiento. Tanto si resultas investigado en un procedimiento por delito contra la seguridad de los trabajadores somo si sufres un accidente y resultas perjudicado, podemos defender tus intereses.

LUCAS ABOGADOS

 

DEL CONCURSO EXPRESS AL CONCURSO SIN MASA

El pasado 6 de septiembre de 2022 se publicó en el BOE la reforma del texto refundido de la Ley Concursal, la Ley 16/2022 de 5 de septiembre.
Una de las novedades es sin duda la desaparición de los llamados concursos express, sustituido en la reforma de la Ley Concursal por un nuevo procedimiento regulado en los arts. 37. Bis al 37 quinquies, el llamado concurso sin masa
El procedimiento puede resultar especialmente atractivo para empresas que están en situación de insolvencia, sin bienes, o con escasos bienes, cuyo coste de realización sea manifiestamente desproporcionado con respecto a su previsible valor, que son inviables y pretenden disolverse, de una forma ”legal”.
Con el nuevo procedimiento de concurso sin masa, tras la solicitud del concurso el juez dictara el auto declarando el concurso de acreedores, y se inicia el llamamiento a los acreedores que representen al menos el 5% del pasivo, y que dispondrán de un plazo de quince días para solicitar el nombramiento de administrador concursal, y cuyos honorarios serán a cargo del acreedor que lo solicite, lo que sin lugar a dudas será un desincentivo para que esta situación se produzca.
.En caso de no solicitar ningún acreedor el nombramiento de administrador concursal el concurso concluirá.
Cabe recordar que aproximadamente el 50% de los concursos que se presentan en nuestro país son concursos sin masa, y que la actual situación de existencia de las llamadas empresas zombis, que tras la pandemia han sobrevivido con algún crédito ICO pero no han podido superar la crisis, hace previsible la existencia de más concursos sin masa, con la consiguiente necesidad de agilizar el procedimiento, en aras a salvaguardar el buen funcionamiento de los juzgados delo mercantil, reducir el coste del proceso, y la propia mejora de nuestra economía, con un sistema ágil y eficaz de insolvencia empresarial que permita a los empresarios con problemas volver a empezar, volver a generar riqueza y puestos de trabajo.
El concurso sin masa es la mejor forma legal de cerrar esa empresa, que no esta funcionando, y que está generando deudas.
Si tu empresa se encuentra en situación de insolvencia, consulta con nuestro despacho, te aconsejaremos y guiaremos en la adecuada preparación del concurso sin masa y en la tramitación del mismo.

LUCAS ABOGADOS.

 

MODIFICACIONES EN LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL

La Ley 10/2022, de 14 de junio, de medidas urgentes para impulsar la actividad de rehabilitación edificatoria en el contexto del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, entre otras medidas, ha modificado la Ley de Propiedad Horizontal, en dos aspectos fundamentales.
Uno es el que afecta a la mejora de la eficiencia energética en los edificios ya que ahora se prevé un régimen de mayoría simple para aprobar la realización de obras de rehabilitación que contribuyan a la mejora de la eficiencia energética del edificio y obras para la implantación de fuentes de energía renovable de uso común. Además, se establece que el coste de estas obras, incluidas las cuantías necesarias para cubrir los préstamos que la comunidad deba asumir para realizarlas tendrán la consideración de gastos generales de la comunidad.
Y el segundo es el que se refiere a los propietarios morosos pues ahora la Ley prevé la posibilidad de que la Comunidad pueda acordar medidas disuasorias frente a la morosidad por el tiempo en que se permanezca en dicha situación, tales como el establecimiento de intereses superiores al interés legal o la privación temporal del uso de servicios o instalaciones que no afecten a la habitabilidad del edificio y que no sean desproporcionadas. Aunque habrá que ver en el día a día de las comunidades cómo se pueden llevar a cabo esas medidas disuasorias, sobre todo, las relativas a la privación de uso de servicios o instalaciones y habrá que ver, también cómo se interpreta jurisprudencialmente lo que se considera servicio o instalación que no afecte a la habitabilidad o qué medidas pueden ser desproporcionadas, lo cierto es que se dota a la comunidad de algún instrumento más para forzar el pago por parte de los propietarios morosos y evitar situaciones de deudores crónicos que, hasta ahora, parecían tener todos los derechos y ninguna obligación.
La primera medida disuasoria que recomendamos a las comunidades es incluir en el orden del día de la primera junta que se haya de celebrar, la información sobre estas cuestiones, pues ya los propietarios que puedan tener cuotas impagadas tendrán un primer aviso de lo que puede llegar a costarle el impago de las cuotas.
Interesante también para la comunidad es que se aclare definitivamente que las cuotas impagadas devengarán intereses desde el momento en que debía efectuarse el pago, sin necesidad de nada más, e interesante, también, que la comunidad pueda acordar que el interés devengado sea superior al legal, si bien, se deberán establecer tipos de interés que no puedan ser considerados abusivos.
También mejora la situación de la comunidad en lo que se refiere a la reclamación judicial, pues se incluyen como gastos que debe asumir el deudor los gastos derivados de la intervención del administrador y los gastos de abogado y procurador, incluso aunque proceda a pagar al recibir la demanda de monitorio y aunque la intervención de abogado y procurador no sea preceptiva. En la misma línea se establece que cuando el deudor se oponga en el proceso monitorio, la comunidad podrá solicitar embargo preventivo de los bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir el principal adeudado más los intereses y las costas. En este caso, el deudor podrá evitar el embargo preventivo presentando aval bancario que garantice dichas cantidades.
En definitiva, algo ha mejorado la situación y parece que se clarifica un tanto el camino para la reclamación de las deudas a los propietarios morosos.


LUCAS ABOGADOS.

 

¿DIVORCIO EXPRESS Y LOW COST?

Vivimos en la era del “low cost”, todos nos hemos acostumbrado a elegir determinadas cosas  on-line y por el precio más bajo y esto traslado al campo de los procesos de familia se ha  traducido en la proliferación de ofertas de los denominados “divorcios exprés” y “baratos” 

Pero igual que ocurre con cualquier producto o servicio, no lo más barato es lo mejor para  nosotros y cuando estamos hablando de regular quien va a tener la custodia de nuestros hijos o  en qué casa van a vivir o qué tengo que pagar de pensión, la experiencia nos demuestra que lo  barato puede salir muy caro. Recuerdo una frase que dice “soy demasiado pobre como para  comprar cosas baratas” y esto que parece una contradicción, es una verdad incuestionable. 

En primer lugar, hay que tener claro el concepto de “divorcio exprés” pues se ven páginas web  que “venden” el divorcio exprés como un divorcio que se obtiene sin acudir al Juzgado, pero no  explican (al menos en los llamativos eslóganes) que efectivamente se puede tramitar el divorcio  ante un notario, pero siempre que no existan hijos menores de edad y siempre que un abogado  redacte el convenio regulador. 

Primer punto a tener en cuenta, si existen hijos menores, no podrás evitar el acudir al juzgado  para obtener el divorcio y si te ofrecen otra cosa, al final verás que no era cierto. 

La expresión divorcio exprés surgió tras la reforma operada en los procedimientos de separación  y divorcio en 2005, pues dicha reforma vino a establecer la posibilidad de divorciarse  directamente sin necesidad de pasar previamente por el proceso de separación y sin necesidad  de cumplir ningún requisito, salvo que el matrimonio se haya contraído hace más de tres meses.  Exprés en este caso no equivale a rápido. 

Hoy en día, tramitar un divorcio de mutuo acuerdo ante el Juzgado puede ser más o menos  rápido, dependiendo de si en nuestro partido judicial existe juzgado especializado o no y de lo  saturado o no que esté el juzgado que nos corresponda, pero lo que se puede demorar más es  la negociación del Convenio Regulador que obligatoriamente hay que firmar y lo que es evidente  es que ese Convenio Regulador que va a determinar nuestro futuro y el de nuestros hijos no se  puede reducir a un modelo estereotipado o pre-redactado, pues ello nos traerá, seguro,  problemas en el futuro. 

La experiencia nos dice que son las pequeñas cuestiones del día a día las que pueden provocar  enormes conflictos entre los ex cónyuges y si el Convenio Regulador no está redactado con la  suficiente precisión y atendiendo a las circunstancias concretas del caso, lo más habitual es que  nos veamos obligados, a los pocos meses, a interponer una demanda de modificación de  medidas, porque, por ejemplo, el convenio regulador no es lo suficientemente claro en  determinar qué gastos pueden ser considerados ordinarios o extraordinarios y en qué casos  dichos gastos se pagan o no al 50%… 

En tal caso, el “divorcio exprés” que nos resultó tan barato, nos puede costar mucho más dinero  si no podemos reclamar determinados gastos y si nos vemos obligados a presentar una demanda  contenciosa de modificación de medidas… 

Por eso nuestro departamento de derecho de familia, ofrece asesoramiento personalizado y se  preocupa de negociar y redactar un Convenio Regulador que sea eso realmente, que regule y  prevea todas las circunstancias y evite nuevos procedimientos en el futuro, pues con ello sí que  estamos evitando nuevos y mayores gastos a nuestros clientes. 

 

NO DUDES EN CONSULTARNOS TU SITUACIÓN.

 

 

DESHEREDAR A UN HIJO

Son cada vez más las consultas que recibimos con el mismo planteamiento   -Quiero desheredar a un hijo, ¿puedo hacerlo?, y lo que es peor, cuando una parte de los herederos te transmiten que el progenitor fallecido quería desheredar a uno de los herederos forzosos, pero no realizó actuación alguna para ello.      

En España a diferencia de otros países, en los que para desheredar a un  hijo basta con manifestar dicha voluntad sin causa alguna,  los hijos ( o los nietos en sustitución de hijos fallecidos),  están especialmente protegidos a la hora de heredar, pues son  lo que se denomina herederos forzosos, y por lo tanto les corresponde un mínimo de la herencia, lo que se conoce como “legítima”, siendo la  legítima estricta, un tercio de los bienes a repartir a partes iguales entre los hijos, de manera que otro tercio será el de mejora, la parte destinada a los herederos en la forma que se quiera designar, pero no obligatoriamente a todos ni en partes iguales, y por último otro tercio será de libre disposición, para quienes se quiera designar libremente. Y esto siempre teniendo en cuenta que se haya realizado testamento, pues en caso de fallecer sin testamento aun empeora la situación.     

El Código Civil, establece una serie de causas tasadas con las que es posible desheredar a un hijo, y así por ejemplo el artículo 756 prevé como causa de desheredación el maltrato, aunque exige que exista condena por ello, y señala dicho artículo “El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes”.

También  el art 853 del Código Civil señala que “Serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2.º, 3.º, 5.º y 6.º, las siguientes:

1.ª Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.

2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.”

 

Y, uno de los motivos más habituales a la hora de manifestar el deseo de desheredar a un hijo, es la falta de relación con los hijos, es decir, que no se ocupen de sus padres, que no haya contacto alguno,  que no les llamen,  que no les visiten con frecuencia, lo que los mayores entienden como situación de abandono.  

Esta falta de relación afectiva es la causa que habitualmente nos transmiten las personas que nos consultan como posible causa de desheredación, y en este sentido conviene recordar que, a pesar de haber flexibilizado los tribunales los requisitos para apreciar la causa de desheredación, conforme a la interpretación  dada por el Tribunal Supremo,  no toda falta de relación afectiva puede considerarse causa de desheredación

Será necesario que dicha falta de relación afectiva, haya causado un menoscabo físico o psíquico al testador, de manera tal que se pueda identificar con lo previsto en el artículo 853 al que antes nos hemos referido, y así considerar dicha falta de relación afectiva como “maltrato de obra”, y por tanto como causa legal para desheredar.

Nuestro restrictivo derecho a la desheredación no permite atender como causa de esta, la simple falta de relación familiar, la desatención consistente en no ver, no visitar o no mantener una mínima relación, o atención al progenitor.  

En nuestro país al heredero forzoso, siempre le quedará la legítima, por lo que normalmente nos encontramos con hermanos o nietos que habiendo contribuido de muy diferente manera al bienestar de sus mayores, deben respetar la legítima que a cada heredero corresponde, fuente siempre de conflicto entre los futuros herederos. 

Por todo ello, al margen de consideraciones morales, personales o de cualquier otro tipo, lo que sí podremos hacer es “preparar la herencia”, y para ello conviene asesorarse por un especialista que contemple las opciones para desheredar a un heredero forzosa, o al menos planifique la herencia, con las limitaciones que el derecho español contempla, pero con la posibilidad de cumplirse la voluntad del testador en su justa medida.    

LUCAS ABOGADOS.   

JULIO 2022

 

 

LA IMPORTANCIA DEL COMPLIANCE PENAL EN LAS EMPRESAS

Desde la reforma del Código Penal de julio de 2015, las empresas pueden verse sujetas a responsabilidad penal, así el artículo 31 bis del Código Penal contempla la posibilidad de que las personas jurídicas puedan responder penalmente de los siguientes delitos:

 

  1. Los cometidos en nombre o por cuenta de las mismas por sus representantes legales, las personas autorizadas para decidir o las que ostenten facultades de organización y control o;
  2. Aquellos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta de la empresa por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas anteriores, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad. Siempre y cuando el delito se cometa en beneficio directo o indirecto de la empresa.

 

Por tanto, a la vista de lo anterior, es importante destacar que no solo la persona física que comete el delito se puede ver implicada en caso de comisión de un delito, sino que, si el mismo se realiza en beneficio o nombre de la empresa, esta última puede ser responsable penalmente dentro del procedimiento penal.

 

No obstante, el propio artículo 31bis del Código Penal nos da la solución para poder evitar la imputación penal, estableciendo supuestos que la empresa puede eximirse de responsabilidad penal  si se aplican los llamados programas de “Compliance Penal».

 

Existe numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene a exonerar de responsabilidad penal a las empresas que cuentan con un programa de Compliance Penal debidamente implementado en el seno de las mismas y cuyo funcionamiento es eficaz.

 

Recientemente la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en Auto 179/2022 de 14 de marzo se ha pronunciado sobre la importancia y la relavancia de tener implementado un programa de compliance penal a la hora de eximir a la persona jurídica de toda responsabilidad penal.

 

» la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad criminal, «si antes de la comisión del delito ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión». 

(…)

Ello implica que con el delito de la persona física nace también el delito de la persona jurídica, eximiéndose de pena a esta, si resultare acreditado que poseía un adecuado modelo de organización y gestión.»

 

El hecho de contar en la empresa con un programa de Compliance Penal, además de dotar de seguridad interna a la misma en caso de la comisión de ilícitos penales nos va a proporcionar una imagen frente a terceros de seriedad, transparencia y sobretodo de compromiso en una cultura de cumplimiento normativo muy valorada en los tiempos que corren.

 

En definitiva, cualquier persona jurídica, con independencia de su tamaño, puede ser responsable penalmente si en el seno de la misma se comete un delito, por ello reiteramos la importancia de tener implementado en la empresa un programa adecuado de prevención de delitos «COMPLIANCE PENAL» con objeto de evitar posibles responsabilidades penales.

 

LUCAS ABOGADOS. 

JUNIO 2022 

 

 

A VUELTAS CON EL IRPH. NUEVA CUESTIÓN ANTE EL TJUE

Como no podía ser de otra manera ante las disparatadas resoluciones que se han venido dictando en torno al IRPH, y en especial por quien debiera haber ejercido su tarea clarificadora y unificadora, esto es por el Tribunal Supremo, otra nueva cuestión prejudicial referida el IRPH, está siendo tramitada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Esta vez ha sido el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, quien ha formulado una nueva cuestión prejudicial al TJUE, planteando diversas cuestiones que se nos antojan absolutamente necesarias para que el derecho de los consumidores, conforme impone la Directiva 93/12 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, tenga un contenido efectivo y real, sea tenido en cuenta y aplicado como corresponde, y no se utilicen argumentos peregrinos, el último se resumía en que la cláusula es nula pero no abusiva, y se retuerza el derecho para contentar a las entidades financieras, o al menos para no soliviantarlas, o a lo peor simplemente para no generar un nuevo frente de asuntos judiciales con los que lidiar.

Cabe recordar como en multitud de foros, jurídicos, económicos, políticos, mediáticos, y desde todos los frentes habidos y por haber, se ha presionado a los jueces y tribunales, bajo la falsa premisa de que las sentencias favorables a los consumidores en materia de IRPH ponían en riesgo el sistema bancario, y podían causar un agujero a la banca de x miles de millones de euros, resultando que pasada la tormenta y esquivados los negros nubarrones de IRPH que se ceñían sobre la banca, las cifras anuales de beneficios de la banca cuadruplican los x miles de millones de euros, buena parte de los cuales se han generado y se siguen generando por la aplicación de un índice hipotecario, el IRPH, que no es ilegal, no eso no se discute, lo que es, es claramente nulo y abusivo en la forma y manera que se ha venido utilizando, tal y como se ha comercializado.

Y regresando a la materia plenamente jurídica debemos acudir al Auto de fecha 19 de abril de 2022 del Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca número 17, del que reproducimos las acertadas cuestiones prejudiciales que plantea al TJUE :

CUESTIONES QUE SE PLANTEAN AL TJUE: 

: Como para la confección del índice de interés variable «TIPO MEDIO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS, A MÁS DE TRES AÑOS, DEL CONJUNTO DE ENTIDADES» en el que se han incluido las comisiones y los diferenciales aplicados a éstas que se incorporan al tipo de interés son más gravosos para el consumidor que el resto de tae del mercado, diferenciales que, en base a la normativa de la circular 5/1994 del Banco de España, criterio normativo del organismo regulador se establece la necesidad de que sean de negativos, lo que se ha omitido e incumplido por las entidades financieras de forma generalizada, ¿APARTARSE COMPLETAMENTE DEL CRITERIO NORMATIVO DEL ÓRGANO REGULADOR SE OPONE A LOS ARTÍCULOS 5 Y 7 LA DIRECTIVA 2005/29/CE ?. 

: Demostrado que apartarse del criterio normativo anterior se opone a los artículos 5 y 7 de la Directiva 29/2005/CE , conforme a la jurisprudencia del TJUE en el ASUNTO C-689/20 ¿ESTA PRÁCTICA DESLEAL CONSTITUYE UN INDICIO A LA HORA DE VALORAR Y APRECIAR EL CARÁCTER ABUSIVO DE CLÁUSULA Y SE OPONE A LOS ARTÍCULOS 3 Y 4 DE LA DIRECTIVA 93/13?. 

: Si la circular 5/1994 del Banco de España, propia del sector financiero, pero ajena al conocimiento general de la población, no fue objeto de ningún tipo de consideración, y se declara que se opone al artículo 7 a la Directiva 2005/29/CE , ¿ CONSTITUYE UN INDICIO A LA HORA DE VALORAR EL CARÁCTER ABUSIVO CON ARREGLO AL ARTÍCULO 6.1 DE LA DIRECTIVA 93/13 QUE DEBE DE APLICAR UN CONTROL DE TRANSPARENCIA A DICHO ÍNDICE QUE SE COMPONE DE «Índice de referencia y diferencial»?. 

: ¿SE OPONE A LOS ARTS. 3.1 , 4 Y 5 DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE UNA JURISPRUDENCIA NACIONAL , A LA VISTA DE LA REGULACIÓN ESPECÍFICA DEL IRPH ES UNA PRÁCTICA ABUSIVA, NO APLICAR DIFERENCIAL NEGATIVO A PESAR DE LA NECESIDAD IMPUESTA EN EL PREÁMBULO DE LA CIRCULAR DEL BANCO DE ESPAÑA, YA QUE ES MENOS VENTAJOSO QUE TODAS LAS TAE EXISTENTES, Y SE HA COMERCIALIZADO EL IRPH COMO SI FUERA UN PRODUCTO IGUAL DE VENTAJOSO QUE EL EURIBOR SIN ATENDER A LA NECESIDAD DE ADICIONAR UN DIFERENCIAL NEGATIVO Y, POR ENDE, SE PODRÍA CESAR EN LA CONTRATACIÓN POR CONSIDERARSE NULAS LAS CLÁUSULAS EN LAS QUE SE PREVÉ SU APLICACIÓN Y ABSTENERSE LAS ENTIDADES BANCARIAS, EN EL FUTURO, DE SU UTILIZACIÓN, YA QUE COMERCIALIZAR ESTE SERVICIO CON CONSUMIDORES VULNERABLES PUEDE AFECTAR AL COMPORTAMIENTO ECONÓMICO Y DECLARARSE SU NO INCORPORACIÓN A LOS CONTRATOS COMERCIALES DESLEALES AL HABERSE INTEGRADO EN EL PRECIO DEL INTERÉS CONTRARIO A LA DIRECTIVA 2005/29/CE?.

 : ¿SE OPONE AL ARTÍCULO 6.1 DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE NO HACER UN CONTROL DE INCORPORACIÓN Y ABUSIVIDAD ANTE UN DIFERENCIAL IMPUESTO DE FORMA OCULTA CUANDO EL DIFERENCIAL DEBE SER NEGATIVO EN LA OFERTA REALIZADA POR UNA ENTIDAD BANCARIA Y QUE EL CONSUMIDOR EN EL MOMENTO DE LA FASE DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL NO LLEGUE A CONOCER EL COMPORTAMIENTO ECONÓMICO DEL INTERÉS APLICADO DE SU PRÉSTAMO , POR OPONERSE ASÍ LA DIRECTIVA EL 29/2005?

Las cuestiones planteadas no pueden ser más acertadas, y tienen su fundamento en la Circular del BANCO DE ESPAÑA 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, que decía «Los tipos medios escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la TAE de la operación por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo , cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.».

Y la evidencia de la abusividad en  la comercialización del IRPH en España es que el referido índice IRPH se ha estado comercializando, vendiendo e introduciendo en multitud de hipotecas con un diferencial positivo, en contra de la propia normativa bancaria, y con ello siendo conscientes las entidades financieras, que evidentemente conocían  tal normativa, no así los consumidores que no fueron informados de ello, que al no aplicar un diferencial negativo  sobre el índice IRPH se estaba situando la operación hipotecaria por encima de los tipos de mercado, con absoluto desconocimiento  del consumidor, siendo esto, la utilización del IRPH sin aplicar un diferencial negativo, como señala el propio Auto del Juzgado de Palma  de Mallorca un hecho habitual y repetido en las hipotecas con referencia al índice IRPH.  

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Como señala el propio Auto referido “la presente cuestión prejudicial nada tiene que ver con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020 , y la posterior sentencia del Tribunal Supremo 1363/2020 de 12 de noviembre y a raíz de los autos del TJUE de 17 de diciembre de 2021 de Barcelona e Ibiza, las SSTS 42,43 y 44/2022, de 27 de enero. La cuestión prejudicial que plantea en este momento esta Juzgadora, versa sobre el doble control de transparencia instaurado por la STS de 9 de mayo de 2013 en la que el Tribunal Supremo ha dictado una copiosa doctrina sobre la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios concertados con consumidores, así como sobre la práctica desleal de ocultación de un diferencial negativo debe ser objeto del doble control de transparencia por tratarse de una cláusula abusiva en base a que se opone a la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior y la Ley 3/1991 de competencia desleal ambas en relación como la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Si el Tribunal Supremo entiende que existe un doble filtro de transparencia en los contratos celebrados con consumidores: un primer control de transparencia documental que rige para todas las condiciones generales que superado permite la incorporación de las mismas al contrato. Y un segundo control de transparencia reforzado o específico para los elementos esenciales del contrato que ha de permitir que el consumidor pueda conocer con claridad y sencillez tanto la carga económica del contrato esto es el precio que debe abonar como la carga jurídica del mismo esto es la distribución de los riesgos que de él derivan. Según el Tribunal Supremo la falta de transparencia sobre el objeto principal del contrato precio y contraprestación puede causar un perjuicio al consumidor que consiste en la alteración inesperada del valor de la oferta tal y como legítimamente se lo habría presentado a partir de la información proporcionada por el empresario. Esta falta de transparencia reforzada no determina la no incorporación de la cláusula del contrato si no te abre la vía el control de posibilidad de la cláusula no es directamente abusivas en el que hay control de contenido, por lo que la cláusula podrá o no ser considerada abusiva ( SSTS de 9 de mayo de 2013 y 9 de marzo de 2017).  En un primer momento la jurisprudencia configuró el control de transparencia en términos muy rigurosos, pues la cláusula podía ser no transparente incluso aunque el empresario hubiera cumplido los deberes de información que le impone la normativa sectorial bancario.

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La sentencia de 9 de marzo de 2017 parece dar un giro, al sostener la cláusula es transparente si el consumidor conocía la existencia de la misma y su alcance, lo que puede acreditarse no solo con los documentos facilitados por la fase pre contractual sino también por otros medios. En el caso de litis, es controvertido saber si omitir como recoge el preámbulo de la Circular 5/1994 del Banco de España, que para que el consumidor se haga una idea en su organización económica del precio que va a pagar o esta omisión hubiera determinado no acceder a la firma del préstamo que lo situaba en desventaja con el resto existentes del mercado como dice la Sentencia del Tribunal Supremo que, aunque el Euribor ha estado por debajo del IRPH, es habitual que los diferenciales que se aplican a este sean más bajos que los aplicados al Euribor, lo que conlleva un equilibro entre ambos índices. Precisamente estos diferenciales bajos del IRPH, al 0%, 0,25% o 0,50% han sido el señuelo lanzado por los bancos a clientes para que firmasen IRPH, en lugar de Euribor, pensando que pagarían menos intereses. El consumidor iba a firmar una hipoteca, y no se le explicaba a cuánto está el índice hipotecario (Euribor o IRPH), pero sí le dicen que el diferencial que me da es + 0,5% en lugar del + 2% que ofrece otro banco, es claro que escoge la primera opción, que es inferior, pero se hacía necesario ser negativa para parecerse a otras TAE del mercado. Sin embargo, si en esa opción del 0,5% iba con IRPH, es seguro que pagará más intereses que si hubiera escogido la opción del 2%, que iba reverenciada a Euribor. Las entidades financieras podrían haber estado utilizando el señuelo del diferencial bajo al 0% o 0,5% que ofrecían en préstamos con IRPH para que el consumidor firmara este índice, sin saber que realmente iban a pagar más intereses, y sin informar de que el preámbulo de la circular que regula el índice IRPH hace necesario que sea negativo lo que se ha omitido No se trata de compensar clientes de IRPH con clientes de Euribor, sino que el banco no explicó ni informó a mi mandante que mientras el Euribor estaba a un 2% el IRPH estaba al 4%, por lo que, aunque firmase un diferencial del 0,5%, pagaría más por su hipoteca. Según el Tribunal Supremo, no se sabe si el IRPH va a estar en el futuro por debajo del Euribor por lo que no se puede afirmar que sea más perjudicial para el cliente, pero si se omite que el Banco de España hace necesario que sea negativo se está actuando contra la buena fe y creando un desequilibrio entre las partes.

La explicación no puede ser más clara y contundente, y a falta de nuevas sorpresas de las altas instancias judiciales nacionales y europeas, no cabe más que concluir en la nulidad y abusividad del IRPH en casos, todos los que hemos tenido oportunidad de examinar, como el expuesto, utilización del IRPH sin que se aplique un diferencial negativo.   

Pero la reinterpretación del Derecho de la Unión que el Tribunal Supremo está llevando a cabo y que buena parte de las  audiencias provinciales y juzgados, salvo honrosas excepciones, siguen sin cuestionarse nada más, vulnera claramente la normativa comunitaria de protección de los consumidores, y a pesar de ello se siguen dictando resoluciones contrarias al derecho de la Unión y se siguen desestimando demandas y recursos en materia de IRPH, sin el más mínimo pudor y prudencia que deberían llevar a suspender los procedimientos hasta pronunciamiento del TJUE. 

Debemos recordar que tan irregular situación ha provocado varias denuncias ante la Comisión Europea por la no aplicación del Derecho de la Unión y de la jurisprudencia emanada del TJUE, e incluso denuncias  frente al propio Tribunal Supremo, que mientras, al igual que otras audiencias y juzgados,   sigue dictando resoluciones en las  que concluye que el IRPH no  supera el control de transparencia, es nulo, pero no es abusivo al no existir mala fe ni desequilibrio importante entre las partes contratantes, lo que tal y como pone de manifiesto el contenido del Auto que plantea la cuestión prejudicial, no puede estar más alejado de la realidad, es una falacia, un argumento jurídico vacío e inconsistente, y hace necesario no se siga utilizando, so pena de causar vergüenza en buena parte del foro. 

En definitiva, seguiremos esperando una respuesta del TJUE que se limite a aplicar el derecho de la Unión y no pisotee los derechos de los consumidores. 

LUCAS ABOGADOS. 

MAYO 2022 

 

 

CONDENA AL AYUNTAMIENTO DE VALENCIA POR CAÍDA EN LA VÍA PÚBLICA

Casi cinco años después ocurridos los hechos, una ciudadana residente en la ciudad de Valencia , ha visto cómo la justicia, le reconocía el derecho a ser indemnizada como consecuencia del mal funcionamiento de los servicios municipales, lo que propició que la misma sufriera una caída en la vía publica, que le ocasiono diversas lesiones y secuelas.

Todo empezó el 28 de octubre de 2017, sobre las 20 horas, cuando nuestra cliente transitaba por la Avda. Cortes Valencianas, cuando resbaló con excrementos de perro que había en la acera ocultos entre las muchas hojas de árboles caídas sobre la acera, e imposibles de evitar por la falta de iluminación de la zona, pues el deficiente mantenimiento del arbolado impedía la iluminación de la acera, quedando acreditado que se plantaron en dicha avenida una especie de árboles de rápido crecimiento y copas frondosas, que han venido tapando la iluminación de las luminarias instaladas, sin que se hubieran realizado las tareas de poda y mantenimiento necesarias, y hasta tal punto, que solo unos días después de la caída se procedió a la poda de la zona.

Y han sido casi cinco años, no exentos de actividad, y durante los cuales, en primer lugar el propio Ayuntamiento de Valencia declinó toda responsabilidad de manera injustificada a pesar de las numerosas pruebas del irregular funcionamiento de los servicios municipales, lo que nos lleva a concluir en la ineficacia de estos expedientes en vía administrativa. El Ayuntamiento tramitó el preceptivo expediente de responsabilidad patrimonial en vía administrativa, y tras un largo proceso, se limitó a negar su responsabilidad, señalando que la caída fue debida a la falta de atención de la ciudadana.

Y en segundo lugar, aún más inútil si cabe, nos parece el informe que hubo de emitir el  Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, que de manera irreflexiva, carente de fundamento y por mero automatismo  emitió informe desfavorable  a la pretensión de la ciudadana lesionada.

Demanda ayuntamiento

 

En la página web de la propia institución podemos leer cómo se define el órgano consultivo supremo del Consell, de la Administración autonómica, y en su caso, de las administraciones locales de la Comunitat Valenciana en materia jurídica. Y como señala que tiene una función consultiva, ejerciendo una tarea precautoria previa al proceso final de decisión normativa, de control de legalidad de aquello que se pretende normar y de la actuación administrativa, para concluir indicando que su cometido es la preservación del derecho, contribuyendo con ello a la garantía de la libertad y de la democracia.

Pues bien, su actuación ni ha preservado el derecho, ni ha constituido ninguna garantía de la libertad y de la democracia, siendo más bien un motivo para cercenar los derechos de la ciudadana sobre la que emitió su nefasto informe.

Con todo esto, nuestra clienta hubo de acudir a la vía judicial, y de la mano de LUCAS ABOGADOS interpuso la correspondiente demanda de responsabilidad patrimonial de la administración, tramitada ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Valencia, que en su sentencia Nº 102/22, de 31 de marzo de 2022, condena al Ayuntamiento de Valencia a indemnizar a nuestra cliente.

La referida sentencia, recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, y así señala ;
“Una jurisprudencia constante de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, en aplicación de los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 133 de su Reglamento, sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños ocasionados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, establecida hoy en el artículo 106.2 de la Constitución, que para haber lugar a declarar esa responsabilidad es necesario que se acredite y pruebe por el que la pretende:

a) la existencia del daño y perjuicio causado económicamente evaluable e individualizado;
b) que el daño o lesión sufrido por el reclamante es consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto sin intervención extraña que pudiese interferir alterando al nexo causal;
c) ausencia de fuerza mayor
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta”

Y sobre los concretos hechos enjuiciados, la sentencia reconoce que:“Y es que la zona donde se produjo la caída de la recurrente se encuentra en penumbra, con ausencia prácticamente total de iluminación”.

Y concluye, “Por tanto sí que se produce una deficiente prestación del servicio de alumbrado público, pero que viene ocasionado por un deficiente diseño y ordenación del espacio público viario, en cuanto a los elementos que lo integran. Queda claramente reflejado en las fotografías obrantes a la página 5 del dictamen pericial aportado como documento 6 de la demanda. Ya que si se colocan en la misma línea árboles y farolas intercalados es más que probable que con el desarrollo y crecimiento de los árboles, sus copas anulen prácticamente la iluminación, máxime si la especie arbórea plantada es frondosa, como en el caso de autos. Y es responsabilidad del Ayuntamiento velar por la correcta instalación y distribución de los elementos urbanos, a fin de garantizar el uso del espacio viario en condiciones de seguridad.

LUCAS ABOGADOS.
ABRIL 2022

 

 

PLAN DE IGUALDAD

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres introdujo en nuestro ordenamiento el concepto de PLAN DE IGUALDAD como el conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo. Dicho concepto y su regulación fueron desarrollados posteriormente por el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo y, fundamentalmente, por el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre en el que se estableció la obligatoriedad de la implantación de los PLANES DE IGUALDAD en función del número de trabajadores.

Además, todas las empresas, tengan el tamaño que tengan, están obligadas, a promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo, lo que en la práctica se traduce por la aprobación e implantación de un PROTOCOLO DE ACTUACIÓN que puede ser exigido en cualquier momento por la inspección laboral y cuya ausencia puede conllevar una considerable sanción económica.

plan igualdad 2022

Todo ello supone que, si su empresa tiene más de 50 trabajadores y no tiene implantado el PLAN DE IGUALDAD, desde el pasado 7 de marzo de 2022 se encuentra expuesto a una sanción por incumplimiento de esta obligación, siendo que dichas sanciones, según se califiquen como graves o muy graves podrían alcanzar importes de más de 100.000€. Algunos casos hemos visto ya en los que la falta del PLAN DE IGUALDAD se califica por parte de la Inspección de Trabajo como INFRACCIÓN GRAVE y se impone una sanción de más de 6.000€.

E iguales cuantías podrían imponerse como sanción, si la empresa carece de PROTOCOLO DE PREVENCIÓN DEL ACOSO Y DISCRIMINACIÓN.

Todo ello puede prevenirse y evitarse, mediante el diagnóstico de la situación en la empresa, valoración de sus necesidades y la implantación de las medidas que sean necesarias, por lo que desde LUCAS ABOGADOS le ofrecemos la posibilidad de actuar al respecto y evaluar las necesidades de su empresa.

No dude en contactar con nosotros para mayor información en el teléfono 96.310.60.90 o a través del e-mail: info@lucasabogados.es