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La sentencia de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 1 de febrero de 2021, acuerda la nulidad del producto complejo vendido por Banco Santander a nuestros clientes, una empresa patrimonial familiar, con sede en Barcelona, que de esta manera recuperara los 120.000 euros invertidos siguiendo las indicaciones del citado banco, 

Una vez más los tribunales nos dan la razón, y acuerdan la nulidad de la compraventa de productos complejos y de riesgo en atención a la falta de información facilitada a sus clientes. Y así destaca la sentencia la importancia del correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Los clientes deben ser informados de los riesgos de la contratación de productos financieros, y dicha información debe ser con antelación a la contratación, por escrito, y de forma sencilla y entendible por el cliente al que va dirigida, y además es la entidad financiera la que debe probar que ha facilitado dicha información, y así señala la sentencia “Por ello ha de examinarse lo relativo a tal información, su suficiencia, exactitud y corrección.

Si la información es inveraz, o si su insuficiencia o inexactitud determinó el error del contratante, ha de examinarse si ello afecta a elementos sustanciales del contrato, relacionados con la finalidad del negocio, si es imputable al citado contratante y si es excusa Ya de entrada conviene advertir que corresponde a la entidad financiera probar que ha facilitado al cliente la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto antes de contratar, especialmente sobre los riesgos que la operación conlleva. La carga de la prueba sobre el alcance de la información incumbe a la entidad bancaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LEC y ello por dos razones, primera, porque se trata de un hecho negativo (la falta de información) de imposible prueba, y, segunda, el principio de facilidad probatoria pues es únicamente la entidad financiera la que se encuentra en condiciones de acreditar qué concreta información facilitó al cliente.”

Y siendo habitual que las entidades financieras citen a sus empleados para testificar las bondades y virtudes de la entidad y de los propios empleados en la comercialización de los productos, no deja de resultar concluyente y absolutamente acertada la siguiente conclusión a la que llega la Audiencia Provincial de Barcelona:  

“El testimonio de la Directora del Banco empleado del banco Dña. XXX acerca de cómo se realizó la contratación de los Valores Santander es insuficiente para demostrar qué información se facilitó al cliente. Y ello porque para valorarse la fuerza probatoria de su declaración hay que tomar en consideración la razón de su ciencia y las circunstancias que en ellos concurran, no pudiendo obviarse la relación laboral entre la entidad demandada y el testigo, y el hecho incuestionable de que al haber intervenido directamente en la contratación está claramente interesado en afirmar la correcta comercialización del producto, debiendo recordar que como apunta la STS, Pleno, de 12 de enero de 2015 «no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado».”

Siguen siendo muchas las empresas que han adquirido productos financieros complejos sin la debida información sobre los riesgos y que  les han acabado ocasionando importantes pérdidas, y deben ser conscientes de las posibilidad de reclamar, pero en muchos casos hay riesgo de prescripción, riesgo de que trascurra el plazo que posibilita la reclamación en vía judicial, por ello aconsejamos que consulte su asunto con un despacho de abogados, y se informe convenientemente de las posibilidad de su reclamación. 

La reciente Ley 5/2019 de Crédito Inmobiliario distribuye imperativamente los gastos hipotecarios atribuyendo básicamente  todos al prestamista salvo los de tasación, que paga el deudor. Esta regulación, sin embargo, solo se aplica para los préstamos firmados tras la entrada en vigor de dicha Ley, es decir a partir del 21 de junio de 2019.

No obstante, para los préstamos anteriores a dicha fecha no existe regulación alguna y por tanto la mayoría de los préstamos hipotecarios atribuían la totalidad de los gastos al prestatario, lo que ha provocado que se hayan producido innumerables  reclamaciones judiciales por parte de los consumidores solicitando su devolución. 

EL Tribunal Supremo con fecha de 27 de enero de 2021 (Sentencia nº 35/2021) se ha pronunciado por primera vez sobre los gastos de tasación si bien en anteriores resoluciones el Alto Tribunal si se ha pronunciado sobre la distribución de los gastos de notaría, gestoría y registro, ahora se pronuncia sobre los controvertidos gastos de tasación al interpretar la STJUE de 16 de junio de 2020, en este sentido, la sentencia dictada el 27 de enero de 2021 del Tribunal Supremo, en los apartados 7 y 8 del fundamento de derecho segundo de la sentencia, establece que los gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la hipoteca y aunque la tasación no constituye propiamente un requisito de validez de la hipoteca, si es un requisito procesal previsto en el artículo 682, 2-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la ejecución directa de la hipoteca, además de ser un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Por lo que de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, el Alto Tribunal resuelve que ante la falta de una norma aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o una parte de esos gastos, no cabe negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Del mismo modo, se cambia el criterio relativo a los gastos de gestoría, en este sentido, la  anterior Sentencia del Tribunal Supremo, 48/2019 entendió que a falta de norma aplicable “ las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad«. No obstante en la reciente Sentencia de 27 de enero de 2021 el Tribunal Supremo cambia de criterio porque considera que “no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonar esos gastos de gestoría.”  Por tanto, el prestamista debe restituir al consumidor la totalidad de lo pagado por gestoría.

Con esta resolución quedan resueltas todas las consecuencias de la nulidad de las cláusulas que imponen a los consumidores los gastos de formalización del préstamo hipotecario. Esta doctrina supone que los consumidores tienen derecho a la restitución de todos los gastos pagados en concepto de registro de la propiedad, gestoría y tasación, así como de la mitad de los gastos notariales.

Solo el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, en el que las normas tributarias establecen que el principal sujeto pasivo es el prestatario, corre a cargo de los consumidores.

Por último señalar que a nuestro juicio, la referida sentencia de 21 de enero de 2021, tiene otra importante consecuencia, ya que, ante la controversia jurídica sobre el plazo de prescripción aplicable a la restitución de cantidades indebidamente abonadas por la declaración de nulidad de la cláusula gastos, y las diferentes interpretaciones sobre el cumplimiento del plazo de prescripción, habrá de considerarse que para aquellas audiencias que consideraban aplicable el plazo de prescripción de cinco años concluso en enero de 2021, cabe revisar dicho plazo, pues las reclamaciones que se inicien con base y fundamento  en la sentencia de 21 de enero de 2021, que como novedad principal incluye la posibilidad de reclamar los gastos de tasación y de gestoría al completo, tendrán al menos un plazo de prescripción que no se cumplirá hasta el 21 de enero de 2026. 

Y todo ello sin perjuicio de seguir considerando mucho más acertada y ajustada a derecho la teoría de imprescriptibilidad de estas reclamaciones pues la acción que se ejercita es de nulidad de cláusulas abusivas,  y por lo tanto nulidad absoluta o  de pleno derecho, arts. 83 TRLGDCU y 10 bis LCGC, y como tal imprescriptible, y el reintegro de cantidades es una consecuencia de dicha nulidad, la restitución de cantidades es un efecto “ex lege” que viene impuesta por ley, art. 1303 Código Civil.      

Y no es la primera vez. Pues cabe recordar como en el ya archiconocido asunto de las cláusulas suelo el Tribunal Supremo, tuvo que ver retorcidos sus argumentos una  y otra vez a resultas de las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a pesar de lo cual nuestro más Alto Tribunal llegó a dictar sentencias con argumentos tan peregrinos como una nulidad a la carta con fecha limitada, saltándose a la torera los efectos que el art. 1303 Código Civil prevé para el caso de nulidad de los contratos, y que un estudiante de primero de derecho no se cuestionaría, lo que es nulo es nulo y no produce efecto alguno, pero claro está el Supremo, introdujo cuestiones ajenas a lo jurídico, extrañas a la aplicación de la ley, externas a lo que debía  valorar y juzgar, contrarias a la Directiva. 93/13 y a la interpretación que de la misma venía haciendo el TJUE, y no tuvo reparo en reconocer, así consta en sus sentencias, que sus decisiones se basaban en el riesgo de graves trastornos con trascendencia para el orden público económico que conllevaría la obligación de las entidades bancarias de restituir la cantidad total cobrada. 

Pues bien, en relación con el IRPH, el Tribunal Supremo vuelve a las andadas, y aunque no aparece expresamente en las cuatro sentencias que en materia de IRPH ha  dictado con fecha 12 de noviembre de 2020, bien podría incluirse que su peregrina decisión de considerar que la cláusula IRPH no supera el control de trasparencia pero a pesar de ello no resulta abusiva, es una decisión basada en el “riesgo de graves trastornos con trascendencia para el orden público económico que conllevaría la obligación de las entidades bancarias de restituir las cantidades cobradas en exceso a los consumidores” a los que se les introdujo en su contrato una cláusula IRPH con falta de información.

Y puesto que lo que es innegable es que hubo exceso, es incuestionable que la cláusula  IRPH se introdujo con falta de información, sin la más mínima información, y contrariando la propia normativa bancaria que obligaba no solo a facilitar una concreta información, como la evolución del índice durante los dos años previos a la contratación, y el propio valor del índice al propio tiempo de contratar, sino además a aplicar el índice con un diferencial negativo, para que respondiera a tipos de mercado, insistimos siendo innegable el exceso, el abuso existe, la cláusula no solo no supera el control de trasparencia, sino que además es abusiva y por ende nula, y lo que ha hecho el Tribunal Supremo es dar otro paso atrás, mirar para otro lado, y tomar su decisión en cuestiones ajenas al derecho.             

Es palmaria  la contravención de la normativa bancaria, más concretamente, de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y Circular 5/1994 sobre trasparencia de las operaciones y protección de la clientela, cuestión que ni tan siquiera ha sido analizada en las sentencias  citadas y, por ello, debemos recordar que dicha Orden establecía la necesidad de aplicar un diferencial negativo en los casos de utilización del índice IRPH, pues decía textualmente dicha Orden que “su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado, para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo” 

Es decir, la normativa Bancaria reconocía que el IRPH sitúa la TAE por encima del mercado y que para paliar este efecto se debe aplicar con un diferencial negativo, pero en este caso concreto, se aplica el índice IRPH con un diferencial positivo y todo ello, dentro de una cláusula oscura, no transparente, esto es, sin que el consumidor pueda siquiera intuir la verdadera naturaleza del índice, es decir, la cláusula no transparente ampara con su opacidad el incumplimiento de la normativa sectorial lo cual evidentemente resulta nulo y abusivo, pero todo esto no ha sido siquiera analizado en las Sentencias citadas.

Volvemos a preguntarnos como es posible que el Alto Tribunal no sea capaz de apreciar la nulidad, y solo podemos obtener la respuesta ya mencionada, simple y llanamente, no causar un agujero a la banca de varios cientos o miles de millones de euros, y que sean los propios consumidores los que pechen con el problema, o lo que es más triste, a lo mejor se trata simplemente de no abrir la puerta de los tribunales a los consumidores y así evitar la avalancha de trabajo que supondría enjuiciar los miles de demandas que los consumidores podrían presentar reclamando la nulidad del IRPH. En ambos casos triste y desalentador. 

 Pero además aplicando las normas de protección de los consumidores, tanto la Directiva 93/13, como la Ley General para la Defensa de los Consumidores, así como la propia Jurisprudencia de este Tribunal Supremo dictada hasta la fecha, el hecho de que una cláusula no transparente enmascara el incumplimiento de la normativa bancaria provoca ya, por sí mismo, la nulidad de la cláusula.

Seguiremos analizando las sentencias 595, 596, 597 y 598 de 12 de noviembre de 2020, y suponemos que los nuevos pronunciamientos del TJUE, que habrán de producirse necesariamente, ante el paso atrás dado por nuestro Alto Tribunal en contra de los derechos de los consumidores en contra de la jurisprudencia del TJUE y en contra de la propia jurisprudencia del T. Supremo que en otras asuntos ha ido configurando el control de transparencia y sus efectos, aunque también tras los pertinentes tirones de orejas del TJUE, y a costa de los numerosos consumidores que nadaron contracorriente y no alcanzaron la orilla, una pena y una gran oportunidad perdida por el Tribunal Supremo.

A raíz de la dura realidad socioeconómica que vivimos desde hace unos años, la ocupación ilegal tanto de viviendas como de locales han crecido de manera considerable, generando múltiples problemas para los propietarios a la hora de desalojar a los llamados okupas.

La ocupación de vivienda no siempre es por una situación de necesidad, sino que también nos encontramos ante situaciones en que los okupas lo único que buscan es lucrarse, llegando incluso a verdaderas mafias que impiden a los propietarios poder disponer de su vivienda.

Según datos del propio Ministerio del Interior, la ocupación ilegal ha crecido en España desde el año 2016 casi un 50% y entre 2018 y 2019 ha aumentado un 20%, siendo que en el primer semestre de 2020 hubo 7.450 denuncias de ocupación.

Por su parte, los datos que maneja el Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas reflejan que en el último año el 61% de las fincas vacías en España han tenido casos de ocupación.

Así, en el presente post vamos a mostrar las diferentes vías que se le abren los propietarios que sufren el problema de la ocupación ilegal.

Somos conscientes de que el procedimiento legal para recuperar la vivienda es lento, principal queja de los propietarios que ven ocupado su inmueble, si bien en 2018 hubo una reforma legal en la Ley de Enjuiciamiento Civil que perseguía el objetivo de recobrar con mayor celeridad la posesión por parte de los propietarios en aquellos supuestos de ocupación ilegal de viviendas.

Por ello, hoy en día, el desahucio por precario, también conocido como desahucio express de okupas, es más rápido que nunca, al menos en teoría, pues finalmente la practica judicial nos lleva a que en función del juzgado que nos corresponda, el procedimiento se podrá llevar a término en mayor o menor plazo.

REGULACIÓN, VÍAS LEGALES Y ARTÍCULOS PARA LA OCUPACIÓN DE VIVIENDAS

La regulación actual permite desahuciar al precarista en un plazo que por término medio suele ser inferior a los seis meses. Por supuesto, este plazo depende de las circunstancias particulares de cada caso.

No obstante, en caso de sufrir una ocupación ilegal en un inmueble de su propiedad, es importante que sepa que no podrá proceder unilateralmente a intentar entrar en la vivienda, echarlos por la fuerza, cambiar la cerradura o incluso dar de baja los suministros, ya que en tal caso los “okupas” podrían denunciarle por allanamiento de morada o coacciones.

En caso de que alguien ocupe la vivienda de forma unilateral el propietario siempre deberá instar un procedimiento judicial para desalojarlos.

Existen dos vías legales para defenderse de la ocupación ilegal de una vivienda:

• Vía penal:  Si la ocupación afecta a su vivienda habitual, que es de los casos menos comunes, estaríamos ante un delito de allanamiento de morada previsto en el art. 202 del código penal y que permitiría a la policía desalojar la vivienda siempre que los okupas no hayan procedido a cambiar la cerradura de la vivienda, puesto que estarían ante un delito flagrante que se está cometiendo en ese mismo momento. Es importante saber que la segunda residencia también se considera morada habitual.

No obstante para los casos que no se consideren morada habitual, esto es si disponemos de alguna otra vivienda vacía, debemos acudir a lo previsto en el artículo 245.2 del código penal el cual regula el  delito de usurpación de bienes inmuebles y el cual dispone:

«2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.”

Una vez obtenida sentencia condenatoria y en caso de que los ocupantes no abandonen voluntariamente el inmueble se procederá al lanzamiento, pudiendo recuperar el propietario la posesión de su vivienda.

• Vía civil: Como ya hemos mencionado esta es la vía más utilizada y por la que se opta en la mayoría de casos. En este sentido, cuando el ocupante del inmueble no tenga ningún título que le habilite a habitarlo se podrá promover el desahucio express. Este es el caso más pacífico, ya que bastará con que demuestre que es el propietario o arrendador para poder desalojarlo.

El procedimiento se inicia mediante la interposición de una demanda al amparo del artículo 250.1.2 de la LEC, dicho precepto establece que:

«2º  Que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.»

Es el procedimiento que comúnmente se conoce como desahucio por precario, el cual prosperará siempre que concurran 2 requisitos:

1. La posesión real de la finca por el demandante o demandantes a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute.

2. La posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado.

El juzgado, evidentemente, solicitará a la parte demandada que aporte el título que le habilita para ocupar la vivienda. Como este no existirá, se señalará una fecha y hora de lanzamiento. Si llegado el momento los ocupantes siguen en el inmueble, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado los desalojará, devolviéndole su propiedad.

En este sentido, y dado el alarmante crecimiento de ocupaciones, las instituciones del estado están promoviendo diferentes actuaciones tendentes a facilitar a los propietarios la posibilidad de poder recuperar su vivienda con mayor celeridad.

Asimismo, la Fiscalía provincial de Valencia el pasado día 20 de agosto dictó un decreto por el que unifica el criterio de los fiscales para actuar en procedimientos de ocupación ilegal de una vivienda siempre que no haya mediado violencia ni intimidación y concurran los elementos que componen el tipo penal previsto en el art. 245 (ocupación sin violencia o intimidación):

• Que pueda ser calificada penalmente como ocupación
• Que el inquilino carezca de título que legitime la ocupación
• Que el propietario del inmueble no le haya autorizado ni consentido la ocupación
• Que haya intencionalidad en la ocupación.

En dicho decreto se especifica que, en estos casos, si el inmueble constituyese morada sería un delito menos grave de allanamiento de morada y los fiscales podrán instar la adopción de la medida cautelar del desalojo inmediato y la restitución de la posesión al propietario. En este caso, procederá el desalojo inmediato de la vivienda por parte de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

La Fiscalía tendrá la obligación de comprobar previamente a su solicitud la titularidad del inmueble, la falta de autorización y consentimiento y la ausencia de titulo legítimo de ocupación que faculte al ocupa para disponer de la vivienda.

En conclusión, si su vivienda ha sido ocupada necesitara contratar los servicios de un abogado que le asesore sobre los pasos a seguir, evitando por un lado que perdure la ocupación de la vivienda y por otro minimizar posibles daños en la misma.